摘要：違法性認(rèn)識，是在確立行政處罰責(zé)任時應(yīng)當(dāng)考慮的問題。關(guān)于責(zé)任主義的辨析，刑法和行政法認(rèn)識并不相同。行政違法當(dāng)事人如何認(rèn)識自身的違法性認(rèn)識錯誤，并在無法規(guī)避給與處罰，是新《行政處罰法》的創(chuàng)新點，也是首違不罰的法治理念應(yīng)研究的問題。

關(guān)鍵詞：行政處罰；違法性認(rèn)識；法治理念

引言：

刑法中將行為犯的認(rèn)識錯誤界定為違法性錯誤，并將其認(rèn)定為責(zé)任阻卻事由，在實際刑罰中，根據(jù)行為人的違法性認(rèn)識錯誤具備避免可能性的概率做出予以減輕或者免除刑事處罰的處理。本質(zhì)上，這是人身危險性與社會危害性的權(quán)衡。一般而言，行為人對自身在行政處罰中的違法性認(rèn)識相比刑法則更加模糊。目前，修訂后的《行政處罰法》并未界定單獨的違法性認(rèn)識條款。如何完成對具有執(zhí)法溫情的“首違可不罰”的執(zhí)法理念在完成判斷框架中對相對人自身違法行為認(rèn)識的明晰性判斷，則對行政處罰的研究具有重要意義。

1 責(zé)任性和違法性界限

2022年，南方某市市民給在外地結(jié)婚的親屬郵寄47條高檔煙作結(jié)婚用，但快遞被當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu執(zhí)法機關(guān)查獲后，認(rèn)為其違反了《國家煙草專賣局郵電部關(guān)于恢復(fù)煙草及其制品郵寄業(yè)務(wù)的通知》中“郵寄卷煙、雪茄煙每件以二條（400支）為限（二者合寄時二條）”的規(guī)定，構(gòu)成“無證運輸”行為，處罰1萬元。

處罰標(biāo)準(zhǔn)在刑法體系和行政法中具有區(qū)別性，可從要素主觀主義和設(shè)定目標(biāo)范圍中對差異進(jìn)行辨析，立足特殊性，刑法理論在違法性認(rèn)識框架下與行政處罰有不小差異，應(yīng)在行政法不同的特性中進(jìn)行調(diào)和。行為人對自身違法行為的認(rèn)識是行政法中關(guān)于違法的體系定位的責(zé)任懲罰部分，并對行政責(zé)任的整體承擔(dān)提供研究基礎(chǔ)。關(guān)于對行為違法性的界定和認(rèn)識，德國刑法理論對我國刑法理論影響較為深遠(yuǎn)，理論認(rèn)可也從“責(zé)任理論”和“故意理論”到“不知法不具有處罰性”的深入，刑罰實踐也在不斷推進(jìn)。目前雖然無實質(zhì)性界定，但是在一些起訴階段，不起訴的案例正在不斷增加。行政體系中的處罰和刑法體系中的處罰在界定思想要素、行為要素、達(dá)到目的方面還有明顯差距。

《行政處罰法》在2021年修訂后對思想主觀錯誤在內(nèi)的裁量處罰輕度標(biāo)準(zhǔn)，對違法行為的認(rèn)識研究提供了基礎(chǔ)。

2 責(zé)任性和違法性界限

2.1 預(yù)防懲戒與不知法風(fēng)險的重新分配

國際刑法統(tǒng)一的認(rèn)識在責(zé)任主義理論方面對“無知不罰”應(yīng)當(dāng)何種懲罰機制不僅受到法律體系影響也受到法律淵源影響。刑事責(zé)任構(gòu)成條件；行為人在對自己行為不具有認(rèn)識違法性或認(rèn)識錯誤性，對犯罪行為的界定并未有影響，這是一種國際認(rèn)可的默認(rèn)知法，但是也具有一定的風(fēng)險分配概率。

但是推定知法的邏輯鏈條卻在行政法的認(rèn)定違法性中被打斷，與自然犯不同，行政犯違反的首先是地區(qū)的行政管理規(guī)范，和自然犯的本質(zhì)差別是考慮否具有廣泛的認(rèn)知性，行政違法人在對其自身行為后果中可能不具備很強烈的譴責(zé)要義，對于其行為的制裁，地方主管機關(guān)對其處罰更多的基于預(yù)防思想。宣傳普法的范圍以及受眾的層次對其違法性的認(rèn)識和了解，并不具有統(tǒng)一性。因此，存在違法性認(rèn)識的偏差，行政相對人并不屬于小部分群體。

隨著行政行為違法性的多樣化和擴(kuò)大化，行刑銜接，以行入刑，是否還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步界定行政行為的違法性認(rèn)識，是應(yīng)該明晰和討論的問題。

2.1.1 強制性法律和行政法規(guī)的規(guī)范性是基準(zhǔn)

思想準(zhǔn)則和行為規(guī)范是社會中群眾在行政范圍內(nèi)首當(dāng)遵守和以此規(guī)范的基準(zhǔn)。主觀認(rèn)識偏差和行為行動偏差都不是不遵守法律規(guī)范權(quán)威的因素，不知法并不能免于譴責(zé)，不僅是法律準(zhǔn)則還是行為道德。??

2.2 本質(zhì)法律仍舊與公眾觀念或大眾道德一致

代表性的意見里，典型的有，“我國適用的刑法規(guī)范與我國社會的行為規(guī)范、價值觀、是非觀是統(tǒng)一的，危害社會的行為及其結(jié)果達(dá)到一定嚴(yán)重程度就涉及刑法，即被刑法所禁止所制裁，因此具有正常理性認(rèn)識的公民都能認(rèn)識”。值得注意的是，對此法學(xué)界有兩種觀點：

觀點一，其概念摻雜混淆了法效力客觀中性與行為人行為的有責(zé)性。認(rèn)同此種觀點會割裂違法行為之于當(dāng)事人或者與刑法的違法性刑責(zé)間的鏈接，相對可能性會挑戰(zhàn)國家刑事法律的權(quán)威，動搖刑法的正當(dāng)。延伸后或會導(dǎo)致對國家法律正當(dāng)性的懷疑，后果可能是無畏的責(zé)任主義和工具化的個人主義。

觀點二，在社會道德發(fā)展和價值觀多元化背景的當(dāng)下也沒有得到確切的證實。在現(xiàn)在難以統(tǒng)一的道德觀念，也難以認(rèn)定法律與公眾對道德一般水準(zhǔn)的一致。刑行之間，行政違法人數(shù)量的上升使得法律道德之間的關(guān)聯(lián)性在一定程度上虛化。行政犯罪名一部分社會公眾認(rèn)為“道德水準(zhǔn)與法律水準(zhǔn)的一致性”，一定程度是降低了行政違法的譴責(zé)空間。

2.3 構(gòu)成性因素與基準(zhǔn)性研究

錯誤范疇中的認(rèn)識錯誤和法律范疇中的認(rèn)識錯誤是刑事體系中的理論基礎(chǔ)，也由此產(chǎn)生了阻卻事由?！安恢ú幻庳?zé)”的推定即是對法律知曉范圍的預(yù)測，其含義是國家應(yīng)當(dāng)有義務(wù)向公眾普及法律，但對全體公民的知曉率沒有責(zé)任。對于法律責(zé)任的分配方式，這具有相當(dāng)?shù)恼J(rèn)同性。傳統(tǒng)自然犯罪，這種風(fēng)險分配方式在傳統(tǒng)刑法下之所以能獲認(rèn)同，只因在社會公眾中其具有相當(dāng)?shù)姆瓷鐣浴沂欠傻膲艛嘀贫ㄕ?#xff0c;對違法的認(rèn)識，一般社會公眾在發(fā)展中很難具有相對的認(rèn)知。

行政犯罪體系中，與自然犯罪的不同，行政違法首先是對國家管理行政規(guī)范秩序的違反，其涉及道德可譴責(zé)性的范圍和程度，本身并不意味著犯罪行為的發(fā)生，單純的自然認(rèn)知并不足以了解和識別其在危害行為的性質(zhì)和程度。

刑法的犯罪體系中，社會公眾對其危害行為和可譴責(zé)性主要是以責(zé)任承擔(dān)為中心。沒有責(zé)任意味著沒有刑罰的可落實性，即犯罪行為的懲罰必須以落實在具體行為人身上為前提。對國家刑罰權(quán)的限制和落實是保護(hù)自然人人格與秩序的平衡點，也是刑罰責(zé)任的承擔(dān)依據(jù)。不法要素與違法行為的交叉是在每一個環(huán)節(jié)和要素均有能力避免時行為人責(zé)任承擔(dān)的現(xiàn)實必要，其中有對違法行為的認(rèn)識和法律屬性的認(rèn)識，對歸責(zé)的成立也有一定影響。

不可否認(rèn)的是，傳統(tǒng)的刑罰主義與行政犯在知法和免責(zé)中的平衡點在新的社會秩序和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)了一定的偏差性。行政違法人獨一社會危害性的立場不具有清晰性和明確性，導(dǎo)致社會公眾對其處罰的正當(dāng)性缺乏認(rèn)識。出于道義道德對行為的譴責(zé)是維護(hù)社會秩序的必要，喪失這一環(huán)節(jié)會使得國家秩序走向不可預(yù)見的極端，最終會使公眾產(chǎn)生法律和刑責(zé)僅是國家為維護(hù)秩序的極端，喪失公眾認(rèn)知的社會基礎(chǔ)。因此，部分刑法專家對不知法不免責(zé)觀點作為傳統(tǒng)社會法律秩序的一部分提出了修正的建議。

3 違法性認(rèn)識的體系

行政知法犯罪的推定是否與傳統(tǒng)刑法理念相悖，不再對“不知法不免責(zé)”進(jìn)行衡量。錯誤性事實認(rèn)識與責(zé)任主義在歷史傳統(tǒng)上的關(guān)聯(lián)性，并不在法律范圍內(nèi)予以延續(xù)。

3.1 作為預(yù)防機制的刑法

法律概念領(lǐng)域在法律責(zé)任承擔(dān)上的妥協(xié)性，主要是因為刑法的震懾作用。刑法在懲罰和譴責(zé)性之外，通過體系化的控制手段，其預(yù)防和控制同樣是發(fā)揮作用的手段。以社會大眾所認(rèn)知的刑法的報應(yīng)性轉(zhuǎn)為對違反社會規(guī)則的懲罰，責(zé)任分配方面則更多的體現(xiàn)出譴責(zé)性和懲罰性。

功利主義與刑罰主義是預(yù)防措施的一體兩面。行為報應(yīng)論者認(rèn)為“犯罪行為人在合法行為是可能的時候卻使用了違法手段”，以及懲罰措施在維護(hù)社會秩序和規(guī)則方面是必須的。責(zé)任主義者則認(rèn)為，行政違法行為的行為人在認(rèn)識錯誤方面往往具有邊界性，而認(rèn)識錯誤又受次邊界性的約束，邊界性和懲罰性之間的平衡度是預(yù)防措施和承擔(dān)責(zé)任需要考慮的方面。焦點在于，何種適用性下可以在違法認(rèn)識不足的概念中對當(dāng)事人違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任具有赦免性。

值得關(guān)注的是，一部分學(xué)者主張將預(yù)防性和責(zé)任性對比并無理論依據(jù)。基于行為人人權(quán)保障角度，對公眾的恫嚇普法震懾并不足以在一般預(yù)防之外攔截主觀故意的犯罪。一定程度上，在充分和必要條件中，震懾普法是實現(xiàn)預(yù)防犯罪的有效手段。對法律規(guī)范的服從是公眾對社會秩序的認(rèn)可，刑法的懲戒性是對破壞行為最嚴(yán)厲的手段和后果，因此遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了懲戒的范圍，持有這部分觀點的學(xué)者也并未在兩者之間劃定明確的范疇。

3.2 風(fēng)險在不知法前提下的波及性

對上述不知法的理論的顛覆迫使行政主體對風(fēng)險在知法界限下進(jìn)行重新劃定。不知法的風(fēng)險責(zé)任應(yīng)當(dāng)由個人承擔(dān)還是應(yīng)當(dāng)由社會公眾承擔(dān)？這是一個值得深思的問題。預(yù)防目的的要求不再將知法的責(zé)任全部交給國家，不然，惡意違法行為人會因此認(rèn)為這種是驕縱行為，預(yù)防性的刑事立法效果將因此不得實現(xiàn)，立法本意中關(guān)于刑事范圍的預(yù)防初衷也會因此折扣。避免違法行為必然要求行為人認(rèn)識到這種行為的不法性，在違法性審查和平衡中的權(quán)衡并不是將違法認(rèn)識引向?qū)彶榻Y(jié)論的前提。

行為人認(rèn)識到違法行為的發(fā)生可能與其認(rèn)知及注意義務(wù)有關(guān)，認(rèn)知能力和注意義務(wù)與司法機關(guān)評判其規(guī)范的高低有一定關(guān)系但存在不小差距，對其可歸責(zé)性則應(yīng)該兼顧預(yù)防的心里要素以及強制性的責(zé)任承擔(dān)。

4 違法性認(rèn)識中的定位

與刑法中的主要體現(xiàn)在行政犯對于違法性認(rèn)識錯誤問題在刑法上不同，出現(xiàn)違法性認(rèn)識錯誤的會以更高概率出現(xiàn)在行政不法行為中，可能會導(dǎo)致因不知道而觸及法律的情況。規(guī)范性的行政處罰與倫理及社會道德并不具有相關(guān)的牽連性，因此在可譴責(zé)性方面不能與刑法具有可比性。所以，責(zé)任主義在違法性認(rèn)識方面發(fā)揮的責(zé)任有限。例如，原《行政處罰法》對違法行為在未成年或者不能自主控制自己精神的精神病患者處，以故意或者過失的責(zé)任進(jìn)行判定，在修訂的處罰法中將責(zé)任結(jié)果區(qū)別于刑法進(jìn)行了多方考慮，將行為人目的性因素納入處罰的考慮范圍。

4.1 主觀要素在新《行政處罰法》中的考量

對責(zé)任違法的懲罰性，不僅是國家處罰的支配標(biāo)準(zhǔn)，其原則及處理與刑法的差異性并不是立足處罰與刑法之間的證明。當(dāng)今，部分學(xué)者將此作為預(yù)防與懲戒以及尊重自由民主的人格尊嚴(yán)條款。因此，考量主觀過錯性最終納入了《行政處罰法》的修訂版。新《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

4.2 要素直觀性與過錯推定

在新法修訂前，爭論于專家學(xué)者之間主要集中在是否將主觀性要素納入處罰標(biāo)準(zhǔn)。過錯推定是否在行政法中依然適用，首先，這一依據(jù)在行政處罰效率與過錯擔(dān)責(zé)方面表現(xiàn)尤為明顯，內(nèi)涵在行政效率與嚴(yán)格的行為人責(zé)任之間，即可視為主觀性過錯，但其相互抵消性則與憲法的責(zé)任主義相悖，相對人之間推定為責(zé)任倒置。在不利于相對人方面，將其是否有過錯的責(zé)任全部轉(zhuǎn)移給相對人在法理上仍然值得商榷。

在我國現(xiàn)下的行政處罰范圍內(nèi)，僅僅在事關(guān)居民藥品和食品領(lǐng)域適用過錯推定，對其他尚不存在大規(guī)模危害身體健康的領(lǐng)域并沒有適用責(zé)任推定原理，因其風(fēng)險和危害程度并不存在予以相匹配的防控要求。應(yīng)當(dāng)考量故意還是過失，罪責(zé)相當(dāng)是刑事法律犯罪行為裁量的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，但在刑法上，行為的危害程度以及被廣大群眾所認(rèn)可，行政法卻并不以故意為處罰原則，但是不可否認(rèn)的是，并不是所有的行政處罰都以動機進(jìn)行考量，對社會秩序的蔑視和破壞也是應(yīng)當(dāng)衡量的因素之一。作為行政主管機關(guān)的政府部門，在懲罰違法方面和維護(hù)社會秩序方面做出相應(yīng)的權(quán)衡是必要的也是適當(dāng)?shù)摹?/p>

5 結(jié)論

因此，對于卷煙適用郵寄方式，行為人通過咨詢快遞工作人員所獲得的直接認(rèn)知都在其后期的處罰行為中有一定的裁量考慮，結(jié)合行政違法行為的主觀故意性質(zhì)和“首違不罰”的修訂節(jié)點，應(yīng)當(dāng)在其已經(jīng)完成咨詢行為后因認(rèn)識錯誤可以獲得相對的責(zé)任豁免。

一言蔽之，行政機關(guān)判斷行為人違法行為的主觀性，并不能全部遵循行為的后果，更應(yīng)該考量行為人的價值觀，對其不能適用法律的一般強行性解釋，更應(yīng)該從社會公眾的思維普適性裁量。

同樣，社會并不對某些譴責(zé)事件強制性規(guī)范，行政機關(guān)適用行政職權(quán)也就不能隨意擴(kuò)大其適用性，應(yīng)當(dāng)在行使之間多方裁量，才能使相對人獲得處罰懲戒性與社會教育性的統(tǒng)一。認(rèn)識違法性作為值得關(guān)注的點同樣應(yīng)嵌入行政責(zé)任的判斷體系中，由此來推進(jìn)責(zé)任主義在行政處罰中的貫徹適用。

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