（一）我國電子煙監(jiān)管現(xiàn)狀之梳理

1.加熱卷煙參照管理的發(fā)展

盡管2015年《煙草專賣法》并未對電子煙等新型煙草進行囊括規(guī)制，但面對日益龐大的電子煙市場，面對不同部門單位的詢問確認，自2017年始，國家煙草專賣局陸續(xù)發(fā)布《關于開展新型卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗工作的通知》《關于專賣執(zhí)法中查獲新型卷煙適用法律問題的批復》《關于征求電子煙等新型煙草制品定性等意見的復函》等文件，明確表示IQOS、GLO、PLOOM、REVO四類新型卷煙產(chǎn)品中含有煙草特征性成分，屬于煙草制品，為新型卷煙。

2018年，國家煙草專賣局再次在《對十三屆全國人大一次會議第6801號建議的答復》中明確，關于加熱不燃燒卷煙，由于其煙支部分以煙絲為主要原料，由卷煙紙等輔料包裹而成，加熱后可產(chǎn)生煙氣供抽吸或鼻吸，完全具備傳統(tǒng)卷煙的基本屬性，因此，本質(zhì)上就是《煙草專賣法》中規(guī)定的卷煙，應按照煙草制品進行管理。

2021年11月國務院修訂《煙草專賣法實施條例》，其第65條規(guī)定，電子煙等新型煙草制品參照該條例卷煙的有關規(guī)定執(zhí)行。

2022年5月1日《電子煙管理辦法》正式施行，其第43條再次明確，將加熱卷煙納入卷煙管理。

2.電子煙納入監(jiān)管的歷程

具體看，對電子煙產(chǎn)品的規(guī)范監(jiān)管實際是遠遠晚于加熱卷煙的。

2021年11月修訂的《煙草專賣法實施條例》中提及，將電子煙等新型煙草制品參照該條例卷煙的有關規(guī)定執(zhí)行。

2022年5月1日施行的《電子煙管理辦法》 正式對電子煙產(chǎn)品進行了明確規(guī)制，要求設立電子煙生產(chǎn)企業(yè)（含產(chǎn)品生產(chǎn)、代加工、品牌持有企業(yè)等，下同）、霧化物生產(chǎn)企業(yè)和電子煙用煙堿生產(chǎn)企業(yè)等，需經(jīng)國務院煙草專賣行政主管部門批準，取得煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證，并經(jīng)市場監(jiān)督管理部門核準登記。簡言之，要求電子煙行業(yè)“持證上崗”。

2022年9月28日，《國家煙草專賣局關于加強電子煙監(jiān)管有關事項的通知》（以下簡稱《電子煙通知》）要求，自2022年10月1日起，從事電子煙生產(chǎn)經(jīng)營的電子煙市場主體應當取得煙草專賣許可證，并明確2021年11月10日至2022年9月30日為既存企業(yè)的許可申請過渡期。

（二）現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)制下諸多矛盾之闡釋

1.電子煙新規(guī)舊制交替下的矛盾

事實上，《煙草專賣法實施條例》雖概括規(guī)定電子煙參照卷煙管理，但一般認為，該條款僅是針對加熱卷煙進行的規(guī)制，考慮到電子煙在煙具外觀、使用原料上均與傳統(tǒng)卷煙存在極大差異。因此，電子煙并不能直接參照卷煙進行規(guī)制。

但在2022年專門針對電子煙的《電子煙管理辦法》出臺后，后續(xù)文件、通知之間存在相互矛盾、銜接困難等問題。依據(jù)《電子煙通知》相關規(guī)定，電子煙行業(yè)“持證上崗”的考察期限是從2022年10月1日開始。在此之前，于2021年11月10日之前成立并取得營業(yè)執(zhí)照的既存電子煙相關生產(chǎn)企業(yè)均可申請相關經(jīng)營許可。但該份通知的發(fā)布時間與《電子煙管理辦法》相隔近5個月，前后存在相當長時間的窗口期。那么，企業(yè)究竟應當依據(jù)哪一份文件的規(guī)范要求來判定自身經(jīng)營行為的合法性？

簡言之，電子煙行業(yè)“持證上崗”確實是監(jiān)管的大勢所趨，但持證的考察時間卻存在先后矛盾。在2022年5月至2022年10月期間內(nèi)無證經(jīng)營的電子煙企業(yè)，是否涉及刑事紅線，實際存在諸多解釋爭議。

2.電子煙監(jiān)管中“國家規(guī)定”參照的缺失

《刑法》第225條“非法經(jīng)營罪”的條文明確，“違反國家規(guī)定”是擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的判斷前提。

那么，依據(jù)最高院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》，刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務院規(guī)定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規(guī)或者國務院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。簡言之，國家規(guī)定的發(fā)出主體一般來說就限定在全國人民代表大會及其常務委員會、國務院。

那么不難發(fā)現(xiàn)，一方面，在《煙草專賣法實施條例》施行之前，國家煙草專賣局對于加熱卷煙參照卷煙管理的解釋僅僅散見于其內(nèi)部的規(guī)范文件，既不符合兩高《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中所稱的“違反國家煙草專賣管理”法律法規(guī)，也沒有達到《刑法》第96條及其司法解釋中“國家規(guī)定”的標準。

另一方面，電子煙管理目前參照的《辦法》《通知》同樣不符合“國家規(guī)定”的標準要求，《電子煙管理辦法》的發(fā)文機關是國家煙草專賣局，并非法律或人大（常委）決定，發(fā)文機關也并非國務院和國務院辦公廳，因此不是“國家規(guī)定”。進一步看，國家煙草專賣局是工業(yè)和信息部下屬的國家局，與中國煙草公司合署辦公，因而其并非國家部委，其發(fā)文也就不屬于部門規(guī)章，僅僅應當歸類為規(guī)范性文件。

當下，針對電子煙行業(yè)的規(guī)范處置，不同地區(qū)實際存在較大差異，表現(xiàn)為行政處罰與刑事判罰的不同路徑選擇。這樣的處置混亂也不免讓諸多從業(yè)者無所適從。如上所述，行業(yè)發(fā)展是早于規(guī)范要求的，那么一方面，行業(yè)相關企業(yè)應當如何有序選擇規(guī)范進行參照遵循？另一方面，規(guī)范前既存經(jīng)營的企業(yè)應當如何把握時間精準轉(zhuǎn)型？

應當說，從嚴制裁或輕緩規(guī)范的背后，也是執(zhí)法司法機關對相關規(guī)范條例的猶豫與不確定。那么，對于普通從業(yè)者來說則更是無從判斷、無所依據(jù)。罪與非罪的邊界模糊，歸根到底損害的是從業(yè)者對法律的期待可能性，影響的是對制裁規(guī)范的違法性認識，進一步破壞的則是電子煙行業(yè)健康有序發(fā)展。因此，對相應概念的梳理解釋本質(zhì)上是需要厘清電子煙行業(yè)涉罪與非罪的邊界。