一、基本案情

2017年2月3日經(jīng)群眾舉報(bào)，J縣煙草專賣局在縣公安機(jī)關(guān)配合下，在J縣中藥材市場院內(nèi)查獲假冒軟中華2380條，經(jīng)鑒定，該批假煙貨值金額達(dá)130余萬元，并查獲非法運(yùn)輸工具解放貨車一輛。當(dāng)事人楊某和司機(jī)劉某被當(dāng)場抓獲。

由于案情重大，J縣煙草專賣局于案發(fā)當(dāng)日將該案移交J縣公安局處理，并抽調(diào)專人成立聯(lián)合“專案組”全力偵破此案。經(jīng)過調(diào)查取證，事實(shí)經(jīng)過如下：

2017年2月3日前，被告人趙某某多次打電話給被告人楊某，讓他幫忙把一批卷煙用雞毛偽裝好運(yùn)送到H市銷售，并表示不會(huì)虧待他。2月3日早晨6點(diǎn)，趙某打電話給楊某說卷煙到了，于是被告人楊某把卷煙偽裝好后，并以1500元的價(jià)格聯(lián)系到貨車司機(jī)劉某。2月3日下午，楊某和劉某將用雞毛偽裝好的卷煙運(yùn)送到H市J縣，在中藥材市場準(zhǔn)備交易時(shí)被當(dāng)場抓獲，涉案金額130余萬元。

人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人楊某在明知是假煙，為謀取非法利益而進(jìn)行運(yùn)輸，其行為符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，但相關(guān)偽劣煙草制品尚未銷售，系未遂，可比照既遂犯減輕處罰。據(jù)此，依法判處楊某有期徒刑7年并處罰金75萬元。

二、爭議問題

對(duì)未售出假煙即被抓獲的行為應(yīng)如何定罪處罰？

三、案例評(píng)析

在實(shí)踐中，人們通常認(rèn)為偽劣產(chǎn)品尚未銷售，并沒有對(duì)國家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益造成實(shí)質(zhì)性的侵害，對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，有打擊過度之嫌。實(shí)則不然，社會(huì)危害性，是指行為對(duì)社會(huì)關(guān)系實(shí)際造成的損害或者可能造成的損害，不僅已經(jīng)完成的犯罪具有社會(huì)危害性，即使處于未完成形態(tài)的犯罪也同樣具有社會(huì)危害性。生產(chǎn)者生產(chǎn)了大量偽劣產(chǎn)品準(zhǔn)備銷售、銷售者購進(jìn)了大量偽劣產(chǎn)品準(zhǔn)備銷售都是對(duì)市場秩序、其他生產(chǎn)者、銷售者、廣大消費(fèi)者權(quán)益的嚴(yán)重威脅，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。所以，不僅要嚴(yán)厲處罰那些已經(jīng)將偽劣產(chǎn)品推向市場，獲得銷售收入的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪分子，對(duì)那些大量生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品而尚未銷售或剛剛開始銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪分子也應(yīng)從嚴(yán)懲處，將其遏制在萌芽狀態(tài)，避免造成難以挽回的損失。

犯罪既遂，是指行為人所實(shí)施的行為已經(jīng)齊備了刑法分則對(duì)某一具體犯罪所規(guī)定的全部構(gòu)成要件。根據(jù)刑法分則各種犯罪構(gòu)成的具體規(guī)定和刑法的一般理論，犯罪的既遂有行為犯、結(jié)果犯、結(jié)果加重犯和危險(xiǎn)犯等四種形式。

犯罪未遂，是指行為人已著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的一種犯罪停止形態(tài)。其基本特征是：（1）行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指行為人開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的作為某種具體犯罪構(gòu)成要件的行為。（2）犯罪未得逞，是指犯罪的直接故意內(nèi)容沒有得到實(shí)現(xiàn)，沒有完成某一犯罪的全部構(gòu)成要件。對(duì)于結(jié)果犯，行為人僅僅實(shí)現(xiàn)了其實(shí)施犯罪的故意，沒有實(shí)現(xiàn)其犯罪目的或犯罪結(jié)果，對(duì)于實(shí)行犯，其實(shí)施犯罪行為的故意也沒有完全實(shí)現(xiàn)，即行為人欲實(shí)施完畢的行為沒有實(shí)施完畢。不論行為或結(jié)果都是刑法規(guī)定的作為犯罪客觀方面要件的必要組成部分。（3）犯罪未得逞是由于行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指行為人沒有預(yù)料到或不能控制的主客觀原因。對(duì)于未遂犯，刑法規(guī)定可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

在本案中，被告人楊某在明知是假冒偽劣煙草制品的情況下，仍雇人將假冒偽劣煙草制品運(yùn)抵某市用于銷售，但由于被查獲而尚未進(jìn)行銷售，其行為顯然未具備銷售偽劣產(chǎn)品罪的全部構(gòu)成要件，不能構(gòu)成該罪的既遂狀態(tài)。根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額達(dá)到《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額3倍（15萬元）以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。偽劣煙草制品的銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計(jì)達(dá)到15萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。其言外之意，就是指未達(dá)到上述基本標(biāo)準(zhǔn)的，不構(gòu)成犯罪，上述15萬元的設(shè)定解決了未遂情形下的入罪門檻問題。本案被告人楊某未銷售假冒偽劣煙草制品的貨值金額已達(dá)人民幣130余萬元，已符合前述追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。在具體量刑時(shí)，可依照《紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定來處理，即偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到15萬元以上不滿20萬元、20萬元以上不滿50萬元、50萬元以上不滿200萬元、200萬元以上的，分別依照《刑法》第140條規(guī)定的各量刑檔次定罪處罰?？梢?#xff0c;與楊某相對(duì)應(yīng)的法定刑是有期徒刑7年以上。人民法院綜合考慮被告人楊某系犯罪未遂，相關(guān)偽劣煙草制品均未流入社會(huì)，其社會(huì)危害性較小等因素，對(duì)楊某予以減輕處罰，判處有期徒刑7年并處罰金75萬元，量刑并無不當(dāng)。

《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第1款明確規(guī)定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)三倍以上的，或者銷售金額未達(dá)到五萬元，但與未銷售貨值金額合計(jì)達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。

附：《刑法》第140條【生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪】生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。