摘要：2021年7月15日，新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》正式實施。新法首次將“首違不罰”納入行政處罰法，成為該法的一項重大突破?！笆走`不罰”屬于我國內(nèi)生性制度創(chuàng)新，國外并無相關制度可供借鑒。該法律條文規(guī)定原則性較強，在實際執(zhí)法過程中，如何界定概念、明確條件、公正操作成為關鍵。本文通過闡述“首違不罰”的理論淵源、實踐來源、制度安排，厘清“首違不罰”的概念及適用要件，剖析煙草專賣行政執(zhí)法實行“首違不罰”的可能性與重要性，探討違法適用“首違不罰”的具體途徑，供基層一線執(zhí)法人員以理論借鑒。

關鍵字：首違 不罰 柔性執(zhí)法?

1.“首違不罰”的概念

《行政處罰法》在修訂之前，“首違不罰”沒有明確的法律依據(jù)，但作為一種創(chuàng)新性執(zhí)法舉措，在稅務征收、市場監(jiān)管等其他行政執(zhí)法領域已得到廣泛的實際運用。近年來，全國好多個省市提出輕罰容錯免罰清單，將輕微違法行為納入首次行政處罰“白名單”。類似執(zhí)法實踐背后，暗含的是“首違不罰”的法律內(nèi)涵。2021年6月國務院新聞辦公室發(fā)布的《中國共產(chǎn)黨尊重和保障人權的偉大實踐》中提到，要實施人性執(zhí)法和柔性執(zhí)法，建立“首違不罰制”。2021年修訂《行政處罰法》，第33條第1款正式確認此規(guī)定。“首違不罰”作為長期以來執(zhí)法實踐的內(nèi)生性產(chǎn)物，與廣泛的執(zhí)法實踐有與生俱來的“血緣關系”，更貼近社會需求、符合行政執(zhí)法需要。

1.1“首違不罰”的行政法界定

該規(guī)定是我國推進依法治國以及貫徹人性化執(zhí)法理念的產(chǎn)物，最早可以追源至2002年某市工商局出臺的《關于對一般性違法違章經(jīng)營活動實行“首次不罰”的暫行規(guī)定》。新修訂《行政處罰法》第33條第1款規(guī)定：“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”。從表面看，“是指違法行為人首次違反行政法律規(guī)范，行政執(zhí)法機關不予行政處罰。從邏輯關系切入，“首違”是“不罰”的前提，即“首違”屬于“不罰”的要件，為更好地理解此含義，需要從“首違”和“不罰”區(qū)分考量。

1.1.1“首違”

“首違”即是“首次違法”，限定于規(guī)制該違法行為的行政法律規(guī)范所處的單一領域，如煙草專賣法、道路交通安全法等。即使行政相對人曾實施該法律規(guī)范之外的違法行為，也不能剝奪他在該行政法律規(guī)范內(nèi)適用“首違不罰”制度的權利。例如行為人實施如酒駕等違反道路交通安全法的行為，也不能阻卻其首次實施了輕微違反煙草專賣法律規(guī)定的違法行為而獲得“首違不罰”處罰的權利。其次，在同一行政法律規(guī)范范疇內(nèi)，不應再區(qū)分獨立的違法行為而適用“首違不罰”，而應該綜合考量違法次數(shù)。如行政相對人并未實施“無煙草專賣品準運證運輸煙草專賣品”的違法行為，但因曾實施過“未在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨”的違法行為，而不再具有適用“首違不罰”的可能性。再次，“首次”應是執(zhí)法機關發(fā)現(xiàn)的針對該行為人的第一次，不應設置認定首次的時期限制或者作為周期輪轉(zhuǎn)，應作為終身的首次認定。也即

綜上，“首次違法”應認定違法行為發(fā)生且被行政執(zhí)法機關發(fā)現(xiàn)的第一次，若該行政執(zhí)法機關首次發(fā)現(xiàn)其實施違法行為，經(jīng)案件調(diào)查后，未發(fā)現(xiàn)其此前有實施違反該領域行政法律規(guī)范的行為，亦認定為“首次”。若行政執(zhí)法機關認為不屬于首次違法，此前實施過類似行為，則須承擔調(diào)查舉證責任，以證明其不能適用。

1.1.2“不罰”

對于“不罰”的概念，一是法學界存在“免予處罰”和“不予處罰”的爭議。其實，此處的不予處罰內(nèi)涵上應是屬于“免予處罰”。首先，“首違不罰”制度將“首次”作為適用前提，代表此后再實施此類行為必須予以行政處罰，也即行政相對人的行為本身應當予以行政處罰。其次，從構成要件的角度，“首違”背后的含義應是該違法行為的實施滿足了某一行政法規(guī)定的全部構成要件，只是基于情節(jié)輕重、危害性大小、危害結(jié)果產(chǎn)生與否以及當時的社會政策導向，所以不予處罰。因此，“首違不罰”中的“不罰”指的是免予處罰而非不予處罰的情形。二是“可以不予處罰”不等同于“不予處罰”，“不予處罰”屬于法定情形，而“可以不予處罰”實質(zhì)是法律賦予了執(zhí)法機關自由裁量權。對于“首違”的“罰”與“不罰”，煙草專賣執(zhí)法機關應根據(jù)案件的具體情況和前述的構成要緊綜合研判，從而作出是否免除行政處罰的決定。三是“首違不罰”與“輕微不罰”的區(qū)別。首先，適用條件的不同，“輕微”不罰是指違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。重點強調(diào)的是未造成任何煙草市場秩序危害后果，這里違法行為可以是首次，也可以是多次?！笆走`”不罰是指初次違法且煙市秩序危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。與“輕微”不罰不同，重點強調(diào)的是初次違法且造成的危害后果輕微，這里違法行為只能是首次。其次，“輕微”與“首違”不罰的法律制度不一樣?！拜p微”不罰是“不予行政處罰”，“首違”不罰是“可以不予行政處罰”。因此“輕微不罰”是指依法不得處罰的法律制度，煙草專賣執(zhí)法部門沒有選擇權，而“首違不罰”是指依法酌情可以罰也可以不罰的法律制度，煙草專賣執(zhí)法部門有選擇權?！拜p微不罰”是“絕對不罰”，“首違不罰”是“相對不罰”。

1.2“首違不罰”的法理依據(jù)

?“首違不罰”規(guī)定具有內(nèi)在的邏輯上的有機統(tǒng)一性，是形式法治和實質(zhì)法治的統(tǒng)一，充分體現(xiàn)了行政處罰的教育與處罰相結(jié)合的原則。

1.2.1“首違不罰”體現(xiàn)柔性執(zhí)法理念

結(jié)合“放管服”和“證照分離”改革，國家行政部門反復向社會傳遞靈活柔性執(zhí)法的信號，主要目的是引導市場主體自我糾偏、自我規(guī)范、自我引導，從工具上的剛性執(zhí)法轉(zhuǎn)向追求價值上的良法善治目標?！笆走`不罰”恰恰是以人為本理念與法治理念的融合實踐。對于輕微違法者“首違不罰”，進行說服教育，給予其自我矯正的機會，讓其從主觀上認識到錯誤，從心理上主動改正錯誤并消除其違法行為帶來的不好影響。同時還可以給其他人帶來示范效果，從而起到預防和減少違法犯罪、降低對社會的危害作用。

1.2.2“首違不罰”貫徹教育和處罰相結(jié)合的原則

新《行政處罰法》第5條明確規(guī)定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！背嗣鞔_規(guī)定“首違不罰”，也明確規(guī)定：“對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政執(zhí)法機關應當對當事人進行教育?！薄笆走`不罰”是處罰與教育相結(jié)合原則在行政處罰中的適用具體化，保障行政執(zhí)法活動的法律效果與社會效果的統(tǒng)一，在行政處罰領域發(fā)揮著獨特的作用。煙草專賣執(zhí)法作出的行政處罰屬于侵益性行政行為，對于符合條件的違法行為適用“首違不罰”，一方面是給予行政相對人自我糾正的機會，客觀上可以減緩行政相對人與法律之間的對抗性，另一方面有助于降低煙草專賣行政主管部門在執(zhí)法中可能產(chǎn)生的侵權風險。

2.“首違不罰”的構成要件

2.1 首次違法

首次的認定關系到時間期限，主要區(qū)別在于違法行為往前追溯是否具有期間，若無限期追溯，則為真正的初次，即 “絕對的”首次；若不是無限期追溯，則構成了周期首違不罰，即“非絕對”的首次。根據(jù)前文“首次違法”的釋義，筆者認為應是違法行為第一次發(fā)生且是被行政執(zhí)法機關第一次發(fā)現(xiàn)才能被認定為“首次”。

2.2 危害結(jié)果

在存在違法行為的前提下，“首違不罰”免予處罰的條件之一是危害后果輕微。實際上，判斷危害后果的輕微程度是兼具主觀性的，現(xiàn)有的行政法律規(guī)范并未對“輕微”有具體的判定客觀標準。由于危害后果通常反映違法行為的違法程度，因而危害后果輕微實際上隱含了違法行為輕微的前置構成，在煙草專賣處罰實踐中，一般可根據(jù)事實、情節(jié)、案值、時間、次數(shù)及當事人態(tài)度等維度綜合判斷。

2.3 及時改正

及時改正，意味著某行為符合違法的形式要件，但是通過改正動作可使得該違法行為不具備實質(zhì)的法益侵害性或修復曾經(jīng)受損的管理秩序或權益體系。顯然，發(fā)生了違法行為，違法者第一時間予以補救，積極填補漏洞、解決沖突是主動型的改正行為。那么，改正的行為狀態(tài)是否包括被動型動作，也就是煙草局責令立即改正或者限期改正，是否滿足“首違不罰”中“及時改正”的要件內(nèi)在含義。一般認為，不應取決于改正時行為人的心理狀態(tài)，而在于改正的時間節(jié)點判斷是否“及時”。及時的時間節(jié)點有三個：一是危害后果發(fā)生前，即 “首違”行為在危害后果產(chǎn)生之前就及時改正，并未產(chǎn)生危害結(jié)果，應免予處罰；二是被煙草專賣執(zhí)法機關發(fā)現(xiàn)之前。煙草機關是否處罰的前提是是否發(fā)現(xiàn)違法行為，若一直未發(fā)現(xiàn)違法行為或超過了行政處罰的時效，則不存在是否需要處罰的問題；三是發(fā)現(xiàn)后責令改正期限屆滿前。首次違法行為被煙草機關發(fā)現(xiàn)后，能夠當場改正的，應認定“及時”；不能當場改正的，在責令改正期限內(nèi)改正的，應認定“及時”。

2.4 “主觀過錯”的認定

新《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定：“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。”主觀過錯是行政違法行為的構成要件之一，它的認定即行政執(zhí)法機關是否需要在對違法行為人處罰時證明其主觀過錯。因而在“首違不罰”的具用中，行政執(zhí)法機關一般會主觀推定行政相對人存在主觀過錯。如果行政相對人不認可該認定結(jié)論，在陳述、申辯階段必須舉證予以辯駁。行政執(zhí)法機關應聽取相對人的申辯意見，按照第33條第2款之規(guī)定，作出不予行政處罰決定。

3.煙草專賣行政執(zhí)法建構“首違不罰”的可能與適用

全國制發(fā)“首違不罰”制度的省份已達二十余個，涉及市場監(jiān)管、郵政管理、衛(wèi)生健康等多個行政部門。從上述制定者可以看出，“首違不罰”制度涉及的行政執(zhí)法范圍較為廣泛，這也在一定側(cè)面證明了“首違不罰”的可行性和效力。站在煙草專賣行政執(zhí)法的角度，作為行政執(zhí)法部門，須堅決貫徹實施行政處罰法，保持法制統(tǒng)一，深入推進嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。

2023年5月新修訂的《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第19條第1款規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”煙草首次以規(guī)章形式對“首違不罰” 做出明確規(guī)定，目前全國各級煙草專賣行政執(zhí)法部門，已有少數(shù)單位開始探索推出《煙草專賣行政處罰“首違不罰”事項清單》，選擇如“首次認定+案值（數(shù)量）限制”、“首次認定+違法后果程度”、“首次認定+及時改正+違法后果輕微”等多種條件組合方式，對不同種類、不同信用等級的零售戶的違規(guī)經(jīng)營行為和涉煙違法行為實施“首違不罰”制。煙草專賣執(zhí)法領域有多種涉煙違法行為，包括：無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務、未在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨、銷售非法生產(chǎn)的煙草制品、向未成年人售煙等，上述違法行為擾亂了市場秩序或者消費者利益。但“首違不罰”在煙草執(zhí)法中應用最多的場景應是未在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨，因為其案件簡單，后果危害性相對其他案由來說比較輕微，對這種沒有造成嚴重后果的“輕”“小”“微”違法行為，煙草局應采取勸導為主、查處為輔的執(zhí)法模式，及時引導卷煙零售戶糾正錯誤，留足市場發(fā)展空間。對相對人作出不予行政處罰的決定，并現(xiàn)場警告或批評教育，讓一紙“承諾書”代替“行政處罰”，以審慎包容的姿態(tài)彰顯執(zhí)法的剛性，體現(xiàn)柔性執(zhí)法的理念和行政處罰法的“溫度”。根據(jù)上述分析，違法行為的性質(zhì)及后果的危害程度是考慮適用“首違不罰”的重要因素，基于無害和共益原則，只要不具備外部危害性，及時改正不具有對國家煙草專賣專營管理體制造成危害的期待可能性，就應作為“首違不罰”適用對象。

4、結(jié)語

新的《行政處罰法》“首違不罰”規(guī)定將法治實踐中業(yè)已存在的實踐經(jīng)驗總結(jié)上升為法律明文規(guī)定，進一步完善了我國的行政處罰制度，同時也賦予了“首違不罰”的合法性。煙草專賣執(zhí)法部門應主動貫徹包容審慎監(jiān)管的精神，積極引入“首違不罰”制度，作為行政執(zhí)法標準化的重要指標。同時，結(jié)合其他行政執(zhí)法機關的經(jīng)驗，總結(jié)“首違不罰”操作運用中可能存在的問題、細化的構成要件、完善“首違不罰”的適用程序，使得該制度成為煙草專賣執(zhí)法部門深入行政執(zhí)法體制改革、服務市場主體、助力社會主義法治建設的重要舉措。

參考文獻：

[1]朱宏伸.“首違不罰”制度法律和實踐層面的思考[J].中國衛(wèi)生法制，2015，11:54-57.

[2]江國華，丁安然.“首違不罰”的法理與適用：兼議新《行政處罰法》第33條第1款之價值取向[J].湖北社會科學.2021(03):143-153.

[3]羅豪才，湛中樂.行政法學:第4版[M].北京:北京大學出版社，2016.

[4]尹培培.不予行政處罰論:基于我國《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定之展開[J].政治與法律,2015(11):149-160.