【問題介紹】

在煙草行政執(zhí)法實踐過程中，一些執(zhí)法人員對于《煙草專賣許可證管理辦法實施細則》第58條第8項規(guī)定的具體含義理解不清，造成錯誤適用法律規(guī)定，那么，到底應(yīng)如何理解該規(guī)定呢？

【問題分析】

第一，《煙草專賣許可證管理辦法實施細則》第58條第8項規(guī)定的具體含義。《煙草專賣許可證管理辦法實施細則（2020）》第五十八條規(guī)定，煙草專賣零售許可證持證人有下列情形之一的，屬于《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條第一項規(guī)定的情形：……（八）非法經(jīng)營煙草專賣品數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上或者非法經(jīng)營卷煙20萬支以上，未被追究刑事責(zé)任的?！稛煵輰Ｙu許可證管理辦法》第四十四條第一項規(guī)定，經(jīng)檢查不符合煙草專賣法、煙草專賣法實施條例及本辦法規(guī)定條件的，發(fā)證機關(guān)可以責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進行整頓，直至依法取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格。結(jié)合這兩條規(guī)定可以得出的結(jié)論是：持證人非法經(jīng)營煙草專賣品數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上或者非法經(jīng)營卷煙20萬支以上，未被追究刑事責(zé)任的，煙草專賣局可以責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進行整頓，直至依法取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格。

上述結(jié)論向我們揭示了《煙草專賣許可證管理辦法實施細則》第58條第8項的違法性的構(gòu)成要件，即行為主體屬于“持證人”，行為表現(xiàn)形式為“非法經(jīng)營煙草專賣品數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上或者非法經(jīng)營卷煙20萬支以上”，行為結(jié)果為“未被追究刑事責(zé)任”。值得注意的是，該規(guī)定中行為表現(xiàn)形式與《煙草司法解釋》第三條規(guī)定的非法經(jīng)營罪罪狀的表現(xiàn)形式完全一樣，也就是說當(dāng)行為人出現(xiàn)該條規(guī)定的表現(xiàn)形式后，理論上是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，但結(jié)果卻是未被追究刑事責(zé)任，這其中是何緣由？再者，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提是“無證”，那么該條的處罰對象為何是“持證人”呢？這需要從制定背景中進一步尋找答案。

第二，《煙草專賣許可證管理辦法實施細則》第58條第8項制定的背景。2011年，最高人民法院對李明華非法經(jīng)營請示一案進行了批復(fù)，指出“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理?！睋Q言之，理論上“無證批發(fā)”行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但由于《批復(fù)》對持證人的“無證批發(fā)”行為作出了不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的出罪意見，所以該行為在實踐中不再作為犯罪處理。為有效銜接《批復(fù)》適用造成的結(jié)果，《煙草專賣許可證管理辦法實施細則》第58條第8項特別規(guī)定了“責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進行整頓，直至依法取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格”等處罰措施。由此可見，《煙草專賣許可證管理辦法實施細則》第58條第8項的適用僅限于持證人“無證批發(fā)”這一情形。

第三，其他情形之分析。持證人銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品、未在當(dāng)?shù)責(zé)煵菖l(fā)企業(yè)進貨以及無專賣準運證運輸煙草專賣品，均不適用該條款。一是均不符合上述立法原意，不宜擴大適用范圍。二是持證人銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品，一旦滿足非法經(jīng)營罪的行為罪狀后，幾乎不可能不被追究刑事責(zé)任，故不滿足該條款的構(gòu)成要件；未在當(dāng)?shù)責(zé)煵菖l(fā)企業(yè)進貨、無專賣準運證運輸煙草專賣品，屬于情節(jié)相對較輕的違法行為，根據(jù)罰責(zé)相當(dāng)原則，法律上僅給予其配置了“罰款”或“沒收”等行政處罰，故不宜再適用《煙草專賣許可證管理辦法實施細則》第58條第8項之規(guī)定。

【相關(guān)規(guī)定】

1.《煙草專賣許可證管理辦法實施細則（2020）》第四十三條　有下列情形之一的，煙草專賣零售許可證有效期屆滿后不予延續(xù)：

（一）經(jīng)營場所基于安全因素不適宜經(jīng)營卷煙的；

（二）中小學(xué)、幼兒園周圍；

（三）經(jīng)營主體發(fā)生變化的；

（四）不再具備固定經(jīng)營場所的；

（五）經(jīng)營場所不再與住所相獨立的；

（六）經(jīng)營場所條件發(fā)生變化導(dǎo)致其既不符合取得許可時也不符合申請延續(xù)時的煙草制品零售點合理布局規(guī)劃要求的；

（七）非法生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上或者非法經(jīng)營卷煙20萬支以上，未被追究刑事責(zé)任的；

（八）因非法生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品被追究刑事責(zé)任的；

（九）買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證的；

（十）被市場監(jiān)管部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的；

（十一）其他嚴重違法行為的。

2.《煙草專賣許可證管理辦法實施細則（2020）》第五十八條　煙草專賣零售許可證持證人有下列情形之一的，屬于《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條第一項規(guī)定的情形：

（一）因持證人原因?qū)е虏辉倬哂泄潭ń?jīng)營場所或者經(jīng)營場所與住所不相獨立的；

（二）因持證人原因?qū)е陆?jīng)營場所條件既不符合取得許可時也不符合當(dāng)前的煙草制品零售點合理布局規(guī)劃要求的；

（三）因持證人原因?qū)е陆?jīng)營場所基于安全因素不適宜經(jīng)營卷煙的；

（四）不在煙草專賣零售許可證核定的經(jīng)營地址經(jīng)營的；

（五）超出煙草專賣零售許可證核準的許可范圍經(jīng)營的；

（六）利用自動售貨機或者其他自動售貨形式，銷售或變相銷售煙草制品的；

（七）利用信息網(wǎng)絡(luò)銷售煙草專賣品的；

（八）非法經(jīng)營煙草專賣品數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上或者非法經(jīng)營卷煙20萬支以上，未被追究刑事責(zé)任的。

3.《煙草專賣許可證管理辦法(2016)》第四十四條　有下列情形之一的，發(fā)證機關(guān)可以責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進行整頓，直至依法取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格：

（一）經(jīng)檢查不符合煙草專賣法、煙草專賣法實施條例及本辦法規(guī)定條件的；

（二）買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證的；

（三）因違法生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品一年內(nèi)被煙草專賣局或者其他執(zhí)法機關(guān)處罰兩次以上的；

（四）被煙草專賣局或者其他執(zhí)法機關(guān)一次性查獲假煙、走私煙50條以上的；

（五）因非法生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品被追究刑事責(zé)任的；

（六）不執(zhí)行煙草專賣局行政處罰決定的；

（七）被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的；

（八）持有煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的企業(yè)，擅自將煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械出售給無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證企業(yè)的；

（九）登記事項發(fā)生改變，拒絕變更登記的；

（十）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕7號）第三條　非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；

（二）非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；

（三）曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。