無證銷售假煙、無證運輸、轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租定非法經(jīng)營罪移交公安后，經(jīng)偵查取證在公訴環(huán)節(jié)因證據(jù)不足，定性錯誤退回重新立案做行政處罰的案例越來越多，如何精確定義非法經(jīng)營罪，在無證戶主體認(rèn)定準(zhǔn)確、證據(jù)確鑿形成證據(jù)鏈達(dá)到排除合理懷疑、結(jié)論唯一的證明標(biāo)準(zhǔn)，最終確定非法經(jīng)營罪，需要理清是否具備卷煙經(jīng)營資格、是否違反國家規(guī)定以及證據(jù)是否達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)的程度。1.非法經(jīng)營罪的定義。根據(jù)《刑法》第225條之規(guī)定，是指自然人或者單位違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

1.1違反國家規(guī)定。刑法第96條明確規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?#xff0c;因此“國家規(guī)定“顯然不包括部門規(guī)章或者地方性法規(guī)。最高人民法院2011年出臺的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中明確規(guī)定“國家規(guī)定”的含義。該通知指出：以“國務(wù)院辦公廳”名義制發(fā)的文件，同時符合以下條件的，亦應(yīng)當(dāng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。

通過以上規(guī)定，不難看出在層級上僅指全國人民代表大會及其常委會和國務(wù)院。在對外公布的形式上僅限于法律、法規(guī)和國務(wù)院的制定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。特別強調(diào)了規(guī)章和地方法規(guī)、紅頭文件都不能算是國家規(guī)定。

《煙草專賣許可證管理辦法》作為行政規(guī)章，明確規(guī)定買賣、出租、出借、以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證依法應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。由于煙草專賣零售許可證不具有人身專屬性，并未規(guī)定持證人必須本人經(jīng)營，在實踐中普遍存在家庭合伙、合伙經(jīng)營或者轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租（僅違法規(guī)章等行政法規(guī)定）等方式持有他人煙草專賣零售許可證正常經(jīng)營的情形大量存在，對這種轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租的行為進(jìn)行處罰，不屬于刑法制裁范圍。

行為人租借他人煙草專賣零售許可證，在本地區(qū)經(jīng)營煙草專賣品，其效果與持證戶網(wǎng)上訂貨并銷售，對于專賣管理的特殊煙草制品來說，該地區(qū)總量銷售并未受到增減，未沖擊當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu市場秩序，也無損國家稅收，不具有嚴(yán)重的社會危害性，且行為人持有他人許可證進(jìn)行經(jīng)營，違反的是規(guī)章和相關(guān)規(guī)定，并未違反國家規(guī)定的非法經(jīng)營罪的定罪要求，法律及司法解釋沒有明文規(guī)定轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪進(jìn)行定罪處罰。是行政違法行為，不宜以犯罪論處。

1.2特殊領(lǐng)域、特許經(jīng)營制度。對國家的金融領(lǐng)域、對外貿(mào)易管制領(lǐng)域等國家特許專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

1.3經(jīng)營行為或以經(jīng)營為目的，有事實上的買賣行為或在實施買賣的過程中查獲。主觀上以營利為目的；提供的是商品或服務(wù)；客觀上存在買賣行為，是否獲利僅作為參考因素。在流通環(huán)節(jié)生產(chǎn)、運輸、儲存、買賣過程中非法獲利。

1.4有無危害結(jié)果，侵犯到被保護的法益，即國家規(guī)定的相關(guān)市場經(jīng)營秩序。這方面有賴于法官的自由裁量權(quán)。從危害結(jié)果看，從危害行為影響的人數(shù)、市場經(jīng)營秩序、案值、經(jīng)營目的、影響范圍大小、實質(zhì)性危害結(jié)果大小等判斷是否是符合罪刑法定的原則。

1.5根據(jù)犯罪構(gòu)成三要件分析。犯罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性，主觀上以經(jīng)營為目的，是故意有明顯贏利傾向?？陀^上實施了非法經(jīng)營行為，包括買賣、銷售、運輸、儲存等行為，行為結(jié)果侵犯了國家對專賣特許經(jīng)營制度，對專賣制度構(gòu)成的經(jīng)濟秩序造成了侵害；該行為具有違法性且無違法阻卻要素；有責(zé)可譴責(zé)性。存在違法行為、行為人有責(zé)任能力、主觀故意無違法阻卻要素，具有期待可能性，已經(jīng)成立犯罪而不是單純的違法行為。

2.非法經(jīng)營罪四種表現(xiàn)形式。是指以下四類行為：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

2.1罪刑法定原則對違法金額、經(jīng)營數(shù)量、違法次數(shù)作為參考依據(jù)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋（2010）7號）的規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第225條的規(guī)定定罪處罰：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；（二）非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；（三）曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。

2.2刑法的謙抑性原則。一般違反國家行政法規(guī)定的按照行政處罰處理，如果違反行政法卻依據(jù)刑法進(jìn)行刑事處罰，追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。這種無限擴大化的入罪思維，違背了刑法謙抑性原則。

3.煙草專賣定為非法經(jīng)營罪定罪標(biāo)準(zhǔn)。以有無許可證的情況判斷是違法還是犯罪（該有無是客觀持有，不是行政法意義上認(rèn)定有無經(jīng)營資格持證戶）。銷售香煙被控非法經(jīng)營存在以下四種情況：轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租銷售真煙（但超范圍、超地域經(jīng)營）；無證銷售假煙；無證運輸真煙；無證運輸假煙；有證戶提供卷煙給無證戶，無證戶構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

3.1客觀不符合本人或者相關(guān)人合伙持有有效許可證不定為非法經(jīng)營罪。根據(jù)相關(guān)司法解釋明確規(guī)定該行為不宜按照非法經(jīng)營罪處理（最高人民法院在2011年5月6日下發(fā)的（2011）刑他字第21號《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》）。有證銷售真煙，即使屬于超范圍和超地域經(jīng)營的情形，在行政違法意義上屬于非法經(jīng)營，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

持證的情況大致存在以下幾種情況：本人持有“煙草專賣零售許可證”銷售真煙不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；持證人和運輸行為人是合伙關(guān)系（雇傭、家庭經(jīng)營，存在業(yè)務(wù)往來，有相關(guān)轉(zhuǎn)賬紀(jì)錄證明雇傭關(guān)系）；名為雇傭，實為租用或借用他人的證件；本人證件到期未被注銷但又頒發(fā)新證，均不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

煙草專賣行政處罰沒有共犯一說，只處罰有證戶（實際經(jīng)營者）

雇主和雇傭者。雇傭者實際無證批發(fā)、或者無證運輸行為，在無法查明做有利于當(dāng)事人判斷或者詢問筆錄時主動提供線索是雇主要求、指使并有相關(guān)證據(jù)證明或雇主和雇傭者可以相互印證時，該違法行為當(dāng)然歸屬于雇主本身?？啥ㄐ詾楣椭鞯臒o證批發(fā)、無證運輸行為或者跨地區(qū)、超范圍經(jīng)營。如在太倉的持證戶劉某指使趙某將卷煙15萬運到常熟，一般就定無證運輸和無證批發(fā)的想像競合，最終以無證運輸行為進(jìn)行行政處罰。

持證戶未在指定的當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu局進(jìn)貨，而是從外地或他人處進(jìn)貨，屬于超范圍經(jīng)營的情形定未從當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨；無“煙草專賣批發(fā)許可證”，在從事煙草零售的同時，也從事煙草批發(fā)行為，屬于超范圍經(jīng)營的情形（包括當(dāng)事人在互聯(lián)網(wǎng)上從事卷煙批發(fā)行為的情形）定無證批發(fā)；無“煙草專賣品準(zhǔn)運證”，在運輸卷煙到異地銷售過程中被查獲，屬于超地域經(jīng)營的情形定無證運輸；

當(dāng)事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是租用或借用他人“煙草零售許可證”從事卷煙經(jīng)營業(yè)務(wù)，持證人明知，主觀上故意，一般以持證人為處罰對象，按照違法行為分別定未從當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨或無證批發(fā)、無證運輸、銷售非法生產(chǎn)煙草專賣品

當(dāng)事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是共同生活的家庭成員或共同經(jīng)營者持有“煙草零售許可證”經(jīng)營卷煙生意與租借性質(zhì)相似。

指控當(dāng)事人參與共同犯罪的證據(jù)，僅有進(jìn)貨單這一書證（且不能排除合理懷疑），其他均為傳來證據(jù)，亦無其他證據(jù)佐證，不能形成完整的證據(jù)鏈證明犯罪事實。

3.2、未達(dá)到刑事立案追訴的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不定為非法經(jīng)營罪

在當(dāng)事人處查獲的假冒卷煙價值，未達(dá)到刑事立案追訴的五萬元的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，屬行政違法行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

3.3主觀方面不符合，有證戶將卷煙提供給無證戶，無期待可能性。

無證戶構(gòu)成非法經(jīng)營罪，因有證戶沒有查驗有證無證的權(quán)利和義務(wù)故不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。當(dāng)事人持有“煙草專賣零售許可證”，將煙草批發(fā)給他人，他人用于非法經(jīng)營構(gòu)成犯罪的，因當(dāng)事人沒有共同犯罪故意，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

相關(guān)無罪判例：（2014）綿刑終字第260號

裁判要旨：鄭永松、王軍曾經(jīng)在山西省臨汾市經(jīng)營飯店和從事廚師行業(yè)，故與被告人陰某某熟識。鄭永松購煙時稱他四川的朋友結(jié)婚辦酒席需要大量硬中華香煙，時間長久后陰某某懷疑鄭永松購煙是為了異地銷售牟利，鄭永松亦承認(rèn)了其異地銷售香煙予以牟利的目的，但陰某某對鄭永松、王軍、趙某異地銷售香煙的情況和銷售利潤分配均不知曉。陰某某作為香煙的出賣方與香煙的購買方僅僅是互為行為對象，購買行為與銷售行為相對應(yīng)形成對合關(guān)系。只有對合雙方的行為均系刑法規(guī)定的犯罪行為時，才成立共同犯罪。本案中，陰某某持有煙草專賣零售許可證的異地銷售和批發(fā)香煙的行為非犯罪行為，所以陰某某銷售硬中華香煙的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共同犯罪。陰某某與鄭永松、王軍、趙某之間相互配合的銷售、購買行為在法律評價上是相互獨立的。

3.4非法經(jīng)營共同犯罪中存在事實不清，證據(jù)不足

指控當(dāng)事人參與共同犯罪的證據(jù)，僅有進(jìn)貨單這一書證（且不能排除合理懷疑），其他均為傳來證據(jù)，亦無其他證據(jù)佐證，不能形成完整的證據(jù)鏈證明犯罪事實。

相關(guān)無罪判例：（2014）秦刑終字第148號對于公訴機關(guān)指控被告人田某伙同王某某共同販賣假煙的事實，現(xiàn)有證據(jù)中僅有田某所寫的進(jìn)貨單這一份書證，根據(jù)同案犯張某甲、侯某詢問筆錄假煙是田某幫忙聯(lián)系的，庭審時該二人稱“以為田某是王某某的上線”，該證據(jù)屬于傳來證據(jù)，應(yīng)屬于補強證據(jù)，在沒有其他證據(jù)補強的前提下，認(rèn)定田某是上線的唯一結(jié)論存疑應(yīng)當(dāng)排除。

當(dāng)事人銷售假冒注冊商標(biāo)的煙草專賣品，同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，屬于想象競合，擇一重罪處罰。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋（2010）7號）第5條有相關(guān)規(guī)定。以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

無證運輸煙草專賣品，持證戶與無證運輸煙草專賣品的駕駛員為親戚關(guān)系，因其他原因故意不承認(rèn)該運輸事實，且沒有其他證據(jù)能夠證明存在非法經(jīng)營事實的，無法排除合理懷疑的只能定無證運輸，不能定非法經(jīng)營罪。

綜上所述，非法經(jīng)營罪只能違反國家規(guī)定，僅違反轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租規(guī)定的，只能以無證經(jīng)營煙草專賣品移交市監(jiān)局進(jìn)行行政處罰，即使數(shù)量巨大超過5萬元的銷售真煙案，因轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租受讓人的卷煙也是從當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)化，未對當(dāng)?shù)鼐頍熇悺⑹袌鲈斐善茐暮蜎_擊，故不能以非法經(jīng)營罪處罰，持證人與實際經(jīng)營者不符合的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租、合伙經(jīng)營只能以違反煙草專賣行政處罰法的規(guī)定處罰，對無證運輸?shù)陌咐枰獓?yán)格甄別主體資格、證據(jù)確鑿，形成完整的證據(jù)鏈排除合理懷疑、結(jié)論唯一才能定非法經(jīng)營罪。