煙草在線專稿　　近年來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入和市場經(jīng)濟(jì)的廣泛推進(jìn)，全球經(jīng)濟(jì)一體化的風(fēng)險(xiǎn)不斷增加，嚴(yán)峻的國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)環(huán)境對煙草行業(yè)影響已開始顯現(xiàn)并不斷加深。2013年，國家煙草專賣局正式提出要“切實(shí)加快行業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系建設(shè)，全面提高法律風(fēng)險(xiǎn)防范水平”，把建立企業(yè)法律顧問制度作為防范行業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

　　一、現(xiàn)實(shí)案例給予煙草行業(yè)建立法律顧問制度的思考

　　案例一：李某在星星商店購買了2盒質(zhì)量低劣的品牌卷煙，向某市煙草專賣局舉報(bào)，煙草專賣局立即派人將原告五個(gè)品牌230條卷煙予以登記保存，并抽樣送省檢測站進(jìn)行檢測。經(jīng)檢驗(yàn)，認(rèn)定系非法生產(chǎn)的卷煙后，隨即根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》及實(shí)施條例的規(guī)定，以原告出售非法生產(chǎn)的卷煙為由，對其作出沒收煙草專賣品并罰款的處罰決定。星星商店店主不服，向人民法院提起訴訟，要求撤銷被告所作的處罰決定，并賠償由此造成的經(jīng)濟(jì)損失。在法院審理過程中，被告發(fā)現(xiàn)自己可向法庭提供的證據(jù)僅有質(zhì)量檢測結(jié)論，再無其他證據(jù)；且未按法定數(shù)量和方法進(jìn)行抽樣鑒定，即認(rèn)定原告出售的230條卷煙均系非法生產(chǎn)的卷煙，顯然證據(jù)不足。為避免敗訴，未經(jīng)法庭許可，被告在訴訟期間，對該批卷煙重新依法定程序抽樣提取，送法定鑒定機(jī)構(gòu)重新作出鑒定，結(jié)論仍為非法生產(chǎn)的卷煙。但是，被告將該鑒定結(jié)論提交法院后，法院仍以證據(jù)不足為由判決被告敗訴。

　　思考：《行政訴訟法》第33條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。”當(dāng)前煙草行業(yè)內(nèi)，尤其是基層煙草專賣行政執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊，依然存在著有法不依、濫用職權(quán)、越權(quán)執(zhí)法和違反法定程序等現(xiàn)象，隨著行政管理相對人法律意識(shí)的提高，極易在煙草專賣行政管理部門執(zhí)法權(quán)限和執(zhí)法程序等方面產(chǎn)生糾紛，往往會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)不利的法律后果。

　　案例二：崔某于2000年9月應(yīng)聘到某煙草公司工作，雙方未簽訂勞動(dòng)合同，存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。2005年1月，煙草公司與某勞務(wù)派遣公司簽訂《勞務(wù)派遣合同》，由勞務(wù)派遣公司向煙草公司提供勞務(wù)派遣服務(wù)。2005年1月，煙草公司要求崔某與勞務(wù)派遣公司簽訂《勞動(dòng)合同》，合同期限自2005年1月1日至2005年12月31日。崔某與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同后，以勞務(wù)派遣公司員工的名義留在煙草公司繼續(xù)工作。2005年1月29日，崔某在工作中發(fā)生交通事故。2005年3月14日，市勞動(dòng)和社會(huì)保障局做出工傷認(rèn)定結(jié)論：認(rèn)定崔某為因工負(fù)傷，用工單位為煙草公司。后煙草公司與勞務(wù)派遣公司就崔某醫(yī)療費(fèi)用及工傷賠償責(zé)任承擔(dān)問題產(chǎn)生矛盾，勞動(dòng)仲裁委裁決煙草公司支付崔某醫(yī)療費(fèi)33813.89元及后續(xù)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用。煙草公司不服裁決提起訴訟，經(jīng)人民法院一審、二審，認(rèn)定煙草公司與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同不是實(shí)質(zhì)的派遣關(guān)系，崔某與煙草公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，勞務(wù)派遣公司不承擔(dān)崔某的工傷保險(xiǎn)待遇責(zé)任，由煙草公司承擔(dān)崔某全部醫(yī)藥費(fèi)和工傷保險(xiǎn)待遇。

　　思考：案例中現(xiàn)象既屬歷史遺留問題，同時(shí)也是法律問題。當(dāng)前，很多勞務(wù)派遣人員在煙草行業(yè)規(guī)范勞務(wù)派遣合同之前就已經(jīng)在煙草公司工作，存在著事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。近年來，無論是原有“臨時(shí)工”還是新進(jìn)勞務(wù)派遣人員，都簽有一份勞務(wù)派遣合同，然而煙草公司一直直接向他們支付工資、獎(jiǎng)金、津補(bǔ)貼和“五險(xiǎn)一金”等各種福利待遇。勞務(wù)派遣公司既未行使員工管理權(quán)利，又未向派遣人員履行合同義務(wù)，勞務(wù)派遣公司“名存實(shí)亡”。勞務(wù)派遣人員處于尷尬的地位，在法律上及勞動(dòng)爭議訴訟中，煙草公司否認(rèn)他們屬于煙草公司的勞動(dòng)者及擺脫責(zé)任的做法往往站不住腳或得不到支持。

　　通過上述案例，我們不難看出煙草行業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)普遍存在，迅速建立煙草行業(yè)的法律顧問制度，不僅可以依法管理煙草行業(yè)的內(nèi)部用工問題，更主要是在行政執(zhí)法過程中要嚴(yán)格按照我國法律規(guī)定依法行政，更好的維護(hù)煙草行業(yè)行政執(zhí)法的權(quán)威性。

　　二、煙草行業(yè)建立企業(yè)法律顧問的必要性

　　煙草行業(yè)目前實(shí)行“政企合一”的體制，既作為一個(gè)國有大型企業(yè)服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又擔(dān)負(fù)著一部分行政執(zhí)法的職能，捍衛(wèi)著國家煙草專賣制度。

　　（一）建立煙草行業(yè)法律顧問制度，是構(gòu)建法律風(fēng)險(xiǎn)體系，推進(jìn)依法治國、依法執(zhí)政、依法行政的客觀要求。

　　自依法治國基本方略確立以來，我們已經(jīng)取得了可喜的成就，黨的十八大報(bào)告在十五大、十六大和十七大關(guān)于依法治國要求和精神的基礎(chǔ)上，又提出“全面推進(jìn)依法治國”、“加快建設(shè)社會(huì)主義法治國家”，將依法治國方略提到了一個(gè)更新的高度。各級(jí)煙草專賣局和煙草企業(yè)都是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的組成部分，只要參與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，就會(huì)存在法律風(fēng)險(xiǎn)，就需要建立以企業(yè)法律顧問制度為核心法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系。煙草行業(yè)必須順應(yīng)黨和和國家依法治國、依法治政的理念，按照法律法規(guī)規(guī)定，認(rèn)真踐行依法行政或依法治理，推進(jìn)煙草行業(yè)整體的法治化進(jìn)程。

　　（二）建立煙草行業(yè)法律顧問制度，是建設(shè)法治煙草的必然選擇。

　　煙草行業(yè)是一個(gè)特殊的行業(yè)，既具有企業(yè)性質(zhì)又兼具煙草專賣行政管理的職能，其特殊性決定了法律顧問既非純粹的企業(yè)法律顧問，又非完全的政府法律顧問。

　　1.作為企業(yè)，法律顧問制度是推進(jìn)依法治企的重要保證，是提升企業(yè)核心競爭力的重要組成部分。

　　煙草企業(yè)作為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要實(shí)體，應(yīng)該在法制化浪潮中有所作為。國務(wù)院先后出臺(tái)了《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》、《中央企業(yè)重大法律糾紛案件的管理暫行辦法》等規(guī)定，為煙草企業(yè)等國有大中型企業(yè)指明了方向，對企業(yè)依法管理、依法運(yùn)行具有長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略意義和極強(qiáng)的指導(dǎo)意義。在企業(yè)依法管理過程中，法律顧問就是其參謀和助手。優(yōu)秀的企業(yè)法律顧問善于利用其豐富的法律知識(shí)、實(shí)務(wù)技巧和經(jīng)濟(jì)管理知識(shí)，對企業(yè)進(jìn)行全面深入的“診斷”，分析和預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)，提出合理有效的法律解決方案，幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)最大利益。

　　隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入，國外煙草集團(tuán)擴(kuò)張和侵蝕的步伐正在加快，均在搶占中國和周邊國家煙草市場份額。當(dāng)前，世界各大公司均普遍實(shí)行企業(yè)法律顧問制度，以此提高其企業(yè)競爭力。我國煙草企業(yè)欲在世界市場上謀得一席之地并健康穩(wěn)定發(fā)展，必須迅速建立煙草行業(yè)法律顧問制度，增強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控能力。

　　2.作為行政管理機(jī)關(guān)，法律顧問制度是提高行政執(zhí)法法治水平的重要措施，能有效防范專賣執(zhí)法過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　如案例二中所述，煙草專賣行政執(zhí)法部門在行政處罰時(shí)，被行政管理相對人提起訴訟，因證據(jù)不足導(dǎo)致行政敗訴。在煙草專賣執(zhí)法實(shí)際工作中，因執(zhí)法人員對法律理解不透、權(quán)限認(rèn)識(shí)不清、法律適用錯(cuò)誤等原因，導(dǎo)致頻有超越職權(quán)、程序違法等現(xiàn)象發(fā)生，如任意擴(kuò)大檢查范圍檢查相對人住宅、單人執(zhí)法、處罰事先告知程序不到位等，都可能給行政機(jī)關(guān)帶來不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。建立法律顧問制度，對煙草專賣執(zhí)法隊(duì)伍進(jìn)行教育培訓(xùn)，配合法規(guī)部門對煙草專賣執(zhí)法人員行政許可、行政處罰等行為進(jìn)行監(jiān)督。

　　（三）建立煙草行業(yè)法律顧問制度，是符合煙草行業(yè)發(fā)展提升的現(xiàn)實(shí)需要。

　　1.符合煙草行業(yè)現(xiàn)實(shí)發(fā)展。目前，煙草行業(yè)實(shí)行“政企合一”、“專賣專營”的管理體制，同時(shí)具有壟斷和競爭的特點(diǎn)。進(jìn)入21世紀(jì)，為進(jìn)一步降低生產(chǎn)成本，擴(kuò)大規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，提高經(jīng)營主體競爭力，煙草行業(yè)開始了新一輪的卷煙工業(yè)企業(yè)聯(lián)合重組的擴(kuò)張之路，徹底改變了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)“散、亂、低”的狀況，使企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大，實(shí)現(xiàn)了企業(yè)的低成本、低風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)張。雖然煙草企業(yè)資產(chǎn)全部屬于國家，兼并重組并未改變產(chǎn)權(quán)，但也存在一些問題。如企業(yè)價(jià)值及資產(chǎn)評估失真，或在已有的并購過程中，往往重賬面價(jià)值和成本性支出，忽略土地使用價(jià)值、固定資產(chǎn)及存貨實(shí)際價(jià)值或低估煙草商標(biāo)、企業(yè)商譽(yù)、發(fā)明專利和先進(jìn)技術(shù)等無形資產(chǎn)等現(xiàn)象。兼并重組中強(qiáng)勢企業(yè)往往利用自己的優(yōu)勢地位，實(shí)施對弱勢企業(yè)的兼并管控，否定并損害被兼并方既存價(jià)值和利益，造成新的更大的市場壟斷，甚至?xí)p害社會(huì)整體利益。這就需要及時(shí)建立企業(yè)法律顧問制度，有效防范煙草企業(yè)在改制、并購重組、國有資產(chǎn)管理等方面可能出現(xiàn)的各種法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　2.符合國家政策和煙草行業(yè)的要求。繼黨的十八大和十八屆三中全會(huì)對推進(jìn)法治中國建設(shè)作出重要戰(zhàn)略部署后，國家局專門印發(fā)了《關(guān)于全面深入推進(jìn)法治煙草建設(shè)的意見》，要求全面深入推進(jìn)法治煙草建設(shè)，進(jìn)一步提高行業(yè)工作法治化水平。要求省級(jí)、地市級(jí)單位加強(qiáng)法規(guī)機(jī)構(gòu)建設(shè)和外聘法律顧問工作，加強(qiáng)法規(guī)隊(duì)伍力量，提高法規(guī)人員專業(yè)素養(yǎng)，逐步有序全面推行法律顧問制度。

　　3.符合煙草行業(yè)管理提升的要求。在新的發(fā)展時(shí)期，黨的十八大及十八屆三中全會(huì)將把依法治國推向了一個(gè)新的高度，國家煙草專賣局順應(yīng)國家政策，明確提出要思考、謀劃、實(shí)踐“三大課題”，并將隊(duì)伍建設(shè)作為形象提升的一個(gè)重要方面。煙草行業(yè)將外聘法律顧問與內(nèi)部法規(guī)人員相結(jié)合，有效整合內(nèi)外資源，著力打造一支業(yè)務(wù)精、作風(fēng)實(shí)、效率高的法律顧問團(tuán)隊(duì)。

　　三、煙草行業(yè)法律顧問的主要工作范疇

　　煙草行業(yè)的特殊性要求其法律顧問必須同時(shí)兼具企業(yè)法律顧問性質(zhì)和政府機(jī)構(gòu)法律顧問性質(zhì)。

　　（一）站在企業(yè)角度上，法律顧問工作職責(zé)應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容