煙草在線專稿　　摘要：合同審查作為堵塞合同漏洞、促進合同生效和履行的主要手段，不僅推動了合同目的的順利實現(xiàn)，也是規(guī)避合同法律風(fēng)險的重要保障。本文結(jié)合我國《合同法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，指出煙草行業(yè)常見合同中容易出現(xiàn)的缺陷并對之產(chǎn)生的原因予以分析，提示合同訂立和審查過程中應(yīng)重視的關(guān)鍵內(nèi)容。

　　關(guān)鍵詞：合同內(nèi)容；審查

　　合同審查，是指有權(quán)部門在合同成立前，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)對送審合同的內(nèi)容、格式進行分析和審核的過程。在“依法治國、依法執(zhí)政、依法行政，建設(shè)社會主義法治國家”為主旋律的時代背景下，國家局審時度勢、高瞻遠矚，提出了“法治煙草”建設(shè)的宏偉目標，對行業(yè)工商企業(yè)開展“法律風(fēng)險防控體系建設(shè)”進行了整體部署，從而推動行業(yè)向依法行政、依法管理和依法生產(chǎn)經(jīng)營的法治軌道轉(zhuǎn)變。而合同審查作為實現(xiàn)合同法律風(fēng)險防控的重要舉措和有力保障，其結(jié)果不僅關(guān)乎約定事項的順利完成及合同目的的實現(xiàn)，也一定程度的影響“法治煙草”建設(shè)進程。本文結(jié)合我國《合同法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，指出煙草行業(yè)常見合同中容易出現(xiàn)的缺陷并對之產(chǎn)生的原因予以分析，提示合同訂立和審查過程中應(yīng)重視的關(guān)鍵內(nèi)容，以堵塞合同漏洞，有效規(guī)避法律風(fēng)險，提高經(jīng)濟運行效率。

　　一、常見合同中容易出現(xiàn)的缺陷

　　合同，是平等主體的自然人、法人或者其他組織設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。在煙草行業(yè)，常見的合同有建設(shè)工程、物資采購、房屋租賃和技術(shù)服務(wù)等類型的合同。由于行業(yè)法律專業(yè)工作人員普遍缺乏，在合同訂立過程中，難免會出現(xiàn)這樣或那樣的缺陷，導(dǎo)致合同不能成立、不能生效或是不能履行的不利后果。

　　（一）合同文本邏輯性不強。主要表現(xiàn)在合同內(nèi)容比較凌亂、無章可循。如部分合同中關(guān)于質(zhì)量條款，合同文本前部分已經(jīng)進行了約定，但因約定不夠明確，合同起草人又在其他條款后面另起一條進行釋明，或干脆在其他條款中加一句話對標的物質(zhì)量進行強化，如此往復(fù)循環(huán)，致使合同內(nèi)容交叉重疊、前后矛盾，根本無法判斷某一條款約定的內(nèi)容究竟是質(zhì)量還是數(shù)量或是期限內(nèi)容，這不僅容易造成合同履行上的困難，發(fā)生爭議時，更因不能甄別違約行為的存在與否，導(dǎo)致合同損害難以獲得法律上的救濟。

　　（二）合同主要條款約定不明。主要表現(xiàn)為某一類合同的必要條款約定不夠具體明確，如在房屋租賃合同中，僅約定標的物房屋一棟或者店面一間，沒有寫明標的物的具體位置或可特定化識別標志，合同雖然經(jīng)過了要約和承諾兩個階段，但因要約構(gòu)成要件的欠缺導(dǎo)致合同給付不能，而終使合同不能成立；又如在辦公電腦買賣合同中，光有電腦的數(shù)量、質(zhì)量、價格、期限等約定，如果缺少電腦品牌的約定條款，同樣容易造成履約上的困難和發(fā)生爭議。

　　（三）權(quán)利義務(wù)約定不明。合同類型不同，其權(quán)利義務(wù)亦不相同，根據(jù)合同法理論，合同義務(wù)主要由給付義務(wù)（約定義務(wù)）、附隨義務(wù)（法定義務(wù)）和不真正義務(wù)（減損義務(wù)）三方面組成，合同一方所負義務(wù)即為另一方所享有的權(quán)利。在行業(yè)的建設(shè)工程施工合同中，合同文本一般是由中標的施工單位提供，出于對利益的最大化追求，很多施工方會利用其專業(yè)知識和信息優(yōu)勢在合同中玩文字游戲，特別是在建筑材料的質(zhì)價對等方面埋下伏筆。如建筑用地磚，合同約定：“某某品牌地磚，價位多少、質(zhì)量要求中等質(zhì)材”，上述條款看似具體明確，在實際履約過程中就大有文章可做，同一品牌的地磚有幾十種甚至上百種規(guī)格，質(zhì)量不同，價格差異也非常大，若在施工過程中降低一至兩個規(guī)格，一般情況下發(fā)包方是比較難發(fā)現(xiàn)的，但施工方的利潤卻可以成倍增長。且就算被發(fā)現(xiàn)，也因合同約定不明無法認定其違約。

　　（四）風(fēng)險負擔(dān)分配不勻。廣義的風(fēng)險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責(zé)于合同一方或雙方當事人的事由所導(dǎo)致的損失，又包括不可歸責(zé)于合同雙方當事人的事由所導(dǎo)致的損失；狹義的風(fēng)險僅指因不可歸責(zé)于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。合同風(fēng)險中很重要的一項是標的物毀損滅失帶來的風(fēng)險，典型的如買賣合同。此外，在建設(shè)工程施工合同中，還存在合同履行過程導(dǎo)致第三人人身和財產(chǎn)損害的風(fēng)險和約定瑕疵履行可免責(zé)的風(fēng)險以及價格審計逾期視為默認施工方結(jié)算的風(fēng)險等。若上述風(fēng)險沒有在合同中合理分配，則可能給行業(yè)帶來重大的經(jīng)濟損失。

　　（五）約定解除權(quán)條款缺失。大部分合同文本的解除權(quán)條款中約定：“發(fā)生下列情形之一的，可以解除合同：（一）雙方協(xié)商一致；（二）不可抗力?！惫P者以為，若合同解除權(quán)如此約定則純屬多余。雙方協(xié)商一致是一個指向未來的不確定性概念，不可抗力是法定的合同解除條件，兩者均無需在合同中約定。所謂約定解除權(quán)，是指當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，未履行或未完全履行以前，若出現(xiàn)約定的某種情況，一方或雙方當事人享有的解除合同的權(quán)利。約定解除的內(nèi)容以及行使方式由當事人自行決定，只要該條款具備民事法律行為生效要件，則為有效，反之則無效。約定解除條款無效不影響合同的其他條款的效力。因此，在訂立合同時，本應(yīng)盡可能的爭取合同解除權(quán)，使自己在合同履行中更加主動和靈活。但令人遺憾的是，很多合同往往就是缺少這樣的條款。

　　二、導(dǎo)致合同缺陷的原因

　　筆者以為，合同之所以出現(xiàn)上述缺陷，不外乎以下兩方面的原因。

　　（一）合同起草人缺乏相應(yīng)的法律素養(yǎng)。法律素養(yǎng)，指一個人認識和運用法律的能力。一方面，合同在起草過程中，由于起草人沒有掌握法律相關(guān)知識，缺乏對合同進行整體規(guī)劃，按照條款項目的要求逐一明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，完全是按照自己主觀臆想去撰寫，這就導(dǎo)致合同條款前后不一或矛盾，合同內(nèi)容交叉重疊、無章可循；另一方面是合同起草人的法律意識和法治觀念淡薄，把合同起草這樣一件非常嚴謹?shù)墓ぷ鳟斪鲆话愎ぷ魅蝿?wù)來完成，缺乏對法律尊崇、敬畏和守法意識，沒有認真思考合同約定履行的現(xiàn)實可能，是否存在爭議發(fā)生的可能，是否提供糾紛解決機制等；其三是合同起草人缺乏必要的法律信仰，把法律當成了“寫在紙上、掛在嘴上、落實不在行動上”的擺設(shè)，其個人內(nèi)心缺乏了對于法律應(yīng)當尊為至上行為規(guī)則的確信，主觀上形成了對立，客觀上自然會有意或無意的違背法律的宗旨。

　　（二）合同相對人有機會主義傾向。機會主義，也稱投機主義（Opportunism），指為了達到自己的目標可以使用一切方法，突出的表現(xiàn)為不按規(guī)則辦事，視規(guī)則為腐儒之論，其最高價值追求是實現(xiàn)自己的目標，以結(jié)果來衡量一切，而不重視過程。具體到合同中，當事人為了追求自己的利益最大化，往往會以犧牲對方利益為手段來實現(xiàn)這一目的。特別是在建設(shè)工程施工合同中猶為明顯，施工方為了增加工程利潤，會利用合同設(shè)置各種各樣的陷阱，如前所述的材料質(zhì)量條款，還包括工程驗收、工程取費、工程結(jié)算條款等均有可能埋下伏筆。如合同約定：“甲方應(yīng)當自乙方提交工程結(jié)算文件之日起十日內(nèi)完成工程造價審計，逾期視為默認乙方工程結(jié)算。”從文義上理解，這一約定不存在歧義，也符合相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，但實際上述條款對發(fā)包人進行工程造價審計設(shè)置了障礙，倘若發(fā)包人在合同約定期限內(nèi)不能完成審計工作，就意味著喪失了工程造價審計權(quán)，只能按照乙方提供的工程結(jié)算文件結(jié)算工程價款。而在施工方提交的工程結(jié)算文件中，大部分存在虛報工程量和材料價格的情形。

　　三、合同審查的關(guān)鍵內(nèi)容

　　審查合同的關(guān)鍵，在于分析核實合同是否具備生效要件以及合同條款可否實際履行。我國《民法通則》第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。”《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”由此可見，合同要產(chǎn)生法律約束力，必須具備《民法通則》規(guī)定的生效要件。實踐中，審查部門很難從正面證成合同是否有效，這必然是一個證偽的過程，即根據(jù)《合同法》的無效規(guī)則、可撤銷規(guī)則和效力待定規(guī)則，審查合同是否存在主體瑕疵、意思表示瑕疵和違反法律強制性規(guī)范及公序良俗的情形，若不存在上述情形，合同則當然有效。有效成立的合同，要通過債務(wù)人的給付（履行）行為，使合同債權(quán)轉(zhuǎn)變成為物權(quán)或與物權(quán)具有同等價值的權(quán)利，才所謂實現(xiàn)合同目的。因此，要通過對合同內(nèi)容的審查，確保合同生效及能夠?qū)嶋H履行。

　　（一）合同主體是否適格。審查合同主體時，應(yīng)重點審查是否具備簽訂及履行合同的資格。對于企業(yè)法人，重點審查是否擁有合法、有效的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，經(jīng)營范圍是否與合同相適應(yīng)。建設(shè)工程合同中，要認真審查設(shè)計和施工方是否具有相應(yīng)等級的資質(zhì)。進行某些限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的商品買賣，要審查相對人是否獲得相應(yīng)的經(jīng)營許可。委托他人代為訂立合同的，要審查代理人是否有委托人的授權(quán)證明，是否在授權(quán)范圍、授權(quán)期限內(nèi)簽訂合同。有保證的合同，應(yīng)當審查保證人是否具有擔(dān)保能力和擔(dān)保資格等。

　　（二）合同條款是否完備。合同性質(zhì)不同，其所應(yīng)當具備的條款亦不相同。審查合同條款是否完備，要根據(jù)《合同法》及相關(guān)法律規(guī)范和司法解釋的規(guī)定，認真分析、仔細斟酌，確定合同的必備條款和一般條款。要審查合同標的數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行地點和履行期限、履行方式和履行費用、合同解除、違約責(zé)任、糾紛解決等條款是否齊全，各條款內(nèi)容是否具體明確、切實可行，有無歧義、是否存在履行障礙等，避免因合同條款不全或約定過于簡單、抽象、原則給履行帶來困難，導(dǎo)致合同履行過程中產(chǎn)生爭議，影響合同效率。

　　（三）合同是否存在意思表示瑕疵。我國《民法通則》第五十九條、《合同法》第五十四條規(guī)定了合同意思表示瑕