煙草在線專稿　　摘要：《煙草專賣法》、《煙草專賣法實(shí)施條例》是在我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡初期制定的，帶有一定的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。隨著時(shí)間的推移，我國市場經(jīng)濟(jì)體制趨以成熟，經(jīng)濟(jì)進(jìn)入高速發(fā)展軌道，各種矛盾逐漸顯現(xiàn)，近二十年前制定的《煙草專賣法》及《煙草專賣法實(shí)施條例》也即實(shí)體法和程序法的缺陷也隨之暴露出來，有些條款已滯后于現(xiàn)代煙草專賣管理工作的需要。本文就目前煙草專賣法律體系存在的缺陷進(jìn)行了簡單分析和探討，并就完善煙草專賣法律體系闡明了個(gè)人觀點(diǎn)。

　　《中華人民共和國煙草專賣法》和《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》，分別于1991年6月和1997年7月以國家立法形式明確了煙草專賣行政主管部門的法律地位和管理體制，確定了煙草專賣準(zhǔn)運(yùn)證管理制度和煙草專賣許可證管理制度，完善了煙草專賣禁止性法律規(guī)定和法律責(zé)任?！敖y(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、垂直管理、專賣專營”的煙草專賣法律體系基本形成，標(biāo)志著我國煙草專賣制度正式納入法制化軌道。

　　隨著煙草專賣管理的進(jìn)一步深入和涉煙違法犯罪活動(dòng)的不斷推陳出新，煙草專賣法律體系的滯后性也逐漸顯現(xiàn)出來。面對(duì)新的涉煙違法犯罪行為，現(xiàn)行煙草專賣法律法規(guī)已顯得有些蒼白。筆者結(jié)合專賣管理工作經(jīng)驗(yàn)和對(duì)煙草專賣法律法規(guī)的一孔之見，就目前煙草專賣法律體系存在的問題和矛盾進(jìn)行簡單分析和探討，并就完善煙草專賣法律體系談點(diǎn)個(gè)人觀點(diǎn)。

　　一、煙草專賣實(shí)體法存在的缺陷

　　《中華人民共和國煙草專賣法》頒布實(shí)施至今，已有十七年的歷史。隨著法制進(jìn)程的加快和人們認(rèn)識(shí)水平和法律意識(shí)的提高及煙草專賣管理工作的不斷深入，“一法一條例”與當(dāng)前煙草專賣管理工作要求之間的矛盾也開始顯露出來。

　　（一）法律的滯后性與現(xiàn)實(shí)煙草專賣管理之間的矛盾。

　　在我國，任何一部法律都在一定程度上滯后于現(xiàn)實(shí)生活，這是因?yàn)槲覈幱谏鐣?huì)主義的初級(jí)階段，各種社會(huì)矛盾還沒有完全被人們認(rèn)識(shí)，當(dāng)社會(huì)進(jìn)入高速發(fā)展軌道時(shí)，各種各樣的社會(huì)矛盾才開始升級(jí)，而當(dāng)初制訂的用于調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律也開始呈現(xiàn)出力不從心了，煙草專賣法律也不例外。

　　首先，《煙草專賣法》是在我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡初期制定的。那時(shí)對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的認(rèn)識(shí)還相對(duì)較模糊，其立法目的和法律禁止性規(guī)定都帶有很濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。經(jīng)過黨和政府及全國人民這些年的共同努力，我國市場經(jīng)濟(jì)體制趨以成熟，經(jīng)濟(jì)進(jìn)入高速發(fā)展的軌道，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)已徹底退出歷史舞臺(tái)，而當(dāng)初帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的煙草專賣法律的滯后性也就開始呈現(xiàn)了出來。

　　其次，《煙草專賣法》是在我國改革開放初期，人們的生活水平和生活質(zhì)量都普遍偏低情況下制定的，對(duì)違法所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任綜合了立法當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的基礎(chǔ)上予以確定的，既考慮能夠達(dá)到令行禁止的目的，也考慮違法行為人所能承受的范圍。眾所周知，我國三十年的改革開放，可謂碩果累累，不僅體現(xiàn)在我國的綜合國力上，國民收入也是連年增長，而煙草專賣法制定之初能夠起到絕對(duì)震懾作用的煙草專賣法律責(zé)任在當(dāng)前涉煙違法行為高額利潤下就顯得蒼白了。

　　（二）法律授權(quán)與專賣執(zhí)法工作之間的矛盾。

　　在依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法制國家的大環(huán)境下，對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政的要求也越來越高，要做到依法行政，首先就是要有法可依，即行政機(jī)關(guān)的行政行為必須有法律依據(jù)，行政活動(dòng)必須在法律授權(quán)范圍和法律預(yù)先設(shè)定程序下進(jìn)行。由于法律對(duì)煙草專賣行政主管部門的授權(quán)有限，遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)時(shí)期煙草專賣管理工作的要求。

　　一是法律對(duì)煙草專賣行政主管部門監(jiān)督檢查范圍的授權(quán)太窄，使一些明知的違法行為由于法律的授權(quán)不足而難以得到查處。如當(dāng)事人將違法煙草專賣品隱藏在家中時(shí)，法律就沒有賦予煙草專賣行政主管部門可以檢查當(dāng)事人住所的權(quán)利，只能提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)開具搜查令并有公安機(jī)關(guān)在場才能實(shí)施檢查，而公安機(jī)關(guān)開具搜查令的前提條件必須是證據(jù)確鑿。如果執(zhí)法人員沒有取得確鑿證據(jù)或公安機(jī)關(guān)認(rèn)為證據(jù)不足，就算明知當(dāng)事人家中隱藏有違法煙草專賣品，也奈何不了他。

　　二是法律沒有授以煙草專賣行政主管部門對(duì)涉案物品的查封、扣押權(quán)，導(dǎo)致許多需要物證佐證的違法行為無法予以追究。法律對(duì)證據(jù)可能滅失或今后難以取得的情形下，規(guī)定經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，可以采取登記保存，并規(guī)定相關(guān)人員負(fù)有不得毀滅或者轉(zhuǎn)移的義務(wù)。在現(xiàn)實(shí)專賣執(zhí)法過程中，由于當(dāng)事人的守法意識(shí)不強(qiáng)，僅采取登記保存措施遠(yuǎn)不能滿足對(duì)證據(jù)進(jìn)行固定保存的需要，導(dǎo)致部分案件因沒有物證而逃脫法律的制裁。

　　三是法律沒有授以煙草專賣行政主管部門行政強(qiáng)制權(quán)，導(dǎo)致煙草專賣行政處罰有時(shí)成為一紙空文。煙草專賣行政處罰的執(zhí)行，各地做法不一，雖然法律法規(guī)對(duì)當(dāng)事人不履行煙草專賣行政處罰決定的情形，賦予了煙草專賣行政主管部門可以日加處3%的罰款和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。但是，法院對(duì)非訴執(zhí)行案件一直是持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，一般情況下，煙草專賣行政處罰案件很難直接進(jìn)入非訴執(zhí)行程序，導(dǎo)致部分案件因無法執(zhí)行而被擱淺，甚至成為一紙空文。

　　（三）執(zhí)法主體的交叉重疊，行政不作為現(xiàn)象普遍存在。

　　《煙草專賣法》對(duì)煙草專賣品的生產(chǎn)、運(yùn)輸、批發(fā)環(huán)節(jié)的管理、監(jiān)督和行政處罰權(quán)主要賦予煙草專賣行政主管部門，對(duì)煙草專賣品的零售環(huán)節(jié)的管理、監(jiān)督和行政處罰權(quán)主要賦予工商行政管理部門，對(duì)走私煙草專賣品的行政處罰權(quán)賦予海關(guān)，立法機(jī)關(guān)的這種權(quán)限設(shè)置雖充分考慮了行政成本和行政效率，但卻忽視了部門利益對(duì)行政效率產(chǎn)生的影響。如對(duì)煙草專賣零售環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理和行政處罰權(quán)，法律授予了工商行政管理部門，但工商行政管理部門市場監(jiān)督管理職權(quán)范圍過廣，以致無暇顧及煙草專賣零售市場的管理，導(dǎo)致行政不作為現(xiàn)象普遍存在。而零售市場作為煙草制品流通的最終環(huán)節(jié)，是煙草制品由生產(chǎn)向消費(fèi)轉(zhuǎn)移的橋梁和紐帶，強(qiáng)化煙草制品零售環(huán)節(jié)的管理，不僅是防止國家稅收流失的有效途徑，也是實(shí)現(xiàn)煙草專賣立法目的主要措施。

　　（四）煙草專賣法律責(zé)任承擔(dān)幅度明顯畸輕，難以達(dá)到震懾效應(yīng)。

　　行政處罰作為具體的行政行為，其主要功能或作用就是通過處罰措施來維護(hù)社會(huì)秩序和市場經(jīng)濟(jì)秩序及教育國民自覺遵守法律，從而達(dá)到社會(huì)秩序及市場經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)和處罰一個(gè)震懾一方的效應(yīng)。

　　煙草專賣行政處罰是指煙草專賣行政主管部門通過對(duì)違反煙草專賣法律法規(guī)的行為人科以經(jīng)濟(jì)處罰，維護(hù)煙草專賣品的正常生產(chǎn)、流通秩序，保障國家專賣專營制度的貫徹落實(shí)。而現(xiàn)行《煙草專賣法》及《煙草專賣法實(shí)施條例》設(shè)定法律責(zé)任幅度與違法行為的高額利潤相比明顯畸輕，難以達(dá)到處罰的震懾效應(yīng)。例如，對(duì)未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨違法行為的處罰，《煙草專賣法實(shí)施條例》第六十條規(guī)定：“取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個(gè)人違反本條例第二十五條第二款的規(guī)定，未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進(jìn)貨總額5%以上10%以下的罰款?！北娝苤?#xff0c;目前卷煙經(jīng)營的正常利潤一般都在10%以上，而法律對(duì)該違法行為處罰的最高限額也只有10%，就是說，該違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任根本不會(huì)給違法行為人帶來不利的法律后果，其損失也不痛不癢，這樣的行政處罰幅度是很難達(dá)到震懾效應(yīng)的。

　　（五）對(duì)經(jīng)營場所的法律界定模糊，給專賣執(zhí)法工作帶來了一定的影響。

　　《煙草專賣法實(shí)施條例》第四十九條規(guī)定：“煙草專賣行政主管部門查處違反《煙草專賣法》和本條例案件時(shí)，可以行使以下職權(quán)：……（二）、檢查違法案件當(dāng)事人的經(jīng)營場所，依法對(duì)違法生產(chǎn)或者經(jīng)營的煙草專賣品進(jìn)行處理；……”何謂經(jīng)營場所？是否包括當(dāng)事人的倉儲(chǔ)場所？當(dāng)事人的經(jīng)營場所既有貨物堆放又在此居住和生活如何認(rèn)定等問題，法律均沒有相應(yīng)的規(guī)定予以界定，導(dǎo)致在具體執(zhí)行過程中，經(jīng)常出現(xiàn)執(zhí)法人員與當(dāng)事人之間對(duì)該法律條款的理解不一或觀點(diǎn)不同而產(chǎn)生爭執(zhí)，繼而當(dāng)事人以此為借口阻撓煙草專賣執(zhí)法人員依法執(zhí)行公務(wù)，嚴(yán)重的還引起行政訴訟，給煙草專賣執(zhí)法工作帶來了一定的影響。

　　（六）對(duì)承運(yùn)人主觀明知的法律界定不清，造成法律的適用困難。

　　《煙草專賣法》第三十一條第二款規(guī)定：“承運(yùn)人明知是煙草專賣品而為無準(zhǔn)運(yùn)證的單位、個(gè)人運(yùn)輸?shù)?#xff0c;由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，并處罰款?！薄稛煵輰Ｙu法實(shí)施條例》第五十五條規(guī)定：“承運(yùn)人明知是煙草專賣品而為無準(zhǔn)運(yùn)證的單位、個(gè)人運(yùn)輸?shù)?#xff0c;沒收違法所得，可以并處違法運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品價(jià)值10%以上20%以下的罰款?！彼^明知是煙草專賣品，是指承運(yùn)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是煙草專賣品。現(xiàn)實(shí)專賣執(zhí)法工作中，無證運(yùn)輸案件的承運(yùn)人一般都不會(huì)承認(rèn)自己知道是煙草專賣品，大部分無證運(yùn)輸案件的承運(yùn)人都是被煙草專賣行政主管部門推定為明知，否則，將無法對(duì)承運(yùn)人實(shí)施行政處罰，造成法律的禁止行為得不到有效的貫徹落實(shí)。

　　嚴(yán)格說來，這種推定存在的敗訴風(fēng)險(xiǎn)太大，也不符合煙草專賣法的立法精神。換個(gè)角度說，交通部頒布實(shí)施的《汽車貨物運(yùn)輸規(guī)則》是規(guī)定了承運(yùn)人有檢驗(yàn)所承運(yùn)貨物的義務(wù)，但并沒有規(guī)定承運(yùn)人必須發(fā)現(xiàn)所承運(yùn)貨物中夾帶的違禁物品。也就是說，承運(yùn)人只要履行了檢驗(yàn)義務(wù)，不管其是否發(fā)現(xiàn)所承運(yùn)貨物中夾帶的違禁物品，均不能推定其為明知。

　　（七）違法所得的認(rèn)定存在爭議，有待法律予以明確。

　　對(duì)于違法所得的認(rèn)定，學(xué)術(shù)界有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法所得就是當(dāng)事人的違法行為所獲取