結合煙草專賣執(zhí)法實踐精確定義住宅內涵、外延，準確地把握和理解“住宅”，對于解釋《煙草專賣許可證管理辦法》“與住所相獨立”迎刃而解，正確詮釋有利于來訪者釋疑、有助于緩解社會不理解相關規(guī)定造就的緊張氛圍。對“住宅”的準確界定對于行政執(zhí)法（行政許可勘驗、行政處罰中執(zhí)法權使用）過程中防范法律風險具有指導意義。存在存疑有利于申請人、行政機關自由裁量權、抑或是全市統(tǒng)一慣例指導實際工作的困惑？對“住宅”統(tǒng)一標準，“與住所相獨立”的執(zhí)行依據(jù)有法可依、有據(jù)可查對于依法治理許可證管理、推進法治政府有著重要意義。

住宅不受侵犯是法定權利

憲法、法律明確規(guī)定公民的住宅權不受侵犯?！稇椃ā返?9條規(guī)定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅”，是禁止一切“單位”、“個人”和“組織”侵入公民住宅?！缎谭ā返?45條規(guī)定：“非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

未經(jīng)法律法規(guī)許可、利害相關人同意，不得擅自改變住宅為經(jīng)營性用房?！睹穹ǖ洹返?79條【業(yè)主改變住宅用途的限制條件】業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應當經(jīng)有利害關系的業(yè)主一致同意。業(yè)主擅自改變住宅為經(jīng)營性用房會導致國家稅收減少、環(huán)境污染、房屋安全等一系列的違法違規(guī)現(xiàn)象的發(fā)生。

按照房產交易市場通常解釋，平層是房型的一種，包括平層、躍層、錯層、復式等。一般是指一套房屋的廳、臥、衛(wèi)、廚等所有房間均處于同一層面上。平層不是一間，是居于同一層面所有房間的集合。全開放是對消費者全開放，是任意進出不涉及侵犯公民住宅的對外活動空間和經(jīng)營場所，其主要功能不是供人們生活、休息，不具有私密性，不涉及侵犯隱私權、非法侵入住宅罪。

何為“住宅”

住宅是指供公民以居住為目的與外界相對隔離的房屋，住宅不強調所有權，是否擁有所有權并不影響居住權，生活中可能存在居住者住宅私有、共同共有以及借住、租住、公有等多種形式。現(xiàn)實中，有公寓式的商品房、獨門獨院的洋房、沒有圍墻的房屋，以及臨時的棚子、帳篷、小木屋、宿舍等，都可以稱之為住宅。結合我國人民生活及工作的特點，住宅不僅限于地上建筑物，一些特定的供人居住和生活之用的空間，也應視為住宅。如公民作為運輸或用于捕魚的船只，其既是生產工具，又是生活居住的空間，也可作為住宅，再比如前店后鋪的小店，在小店關門休息時，也是住宅，也包括職工休息的宿舍。

非法侵入住宅罪的法律構成

以"侵入"為條件構成犯罪的行為，是行為犯。從犯罪的構成看，只要違背住宅內成員的意思，實施侵入住宅的行為，就具備了非法侵入住宅罪的構成要件，不應強調侵入住宅后滯留時間的長短。行為者的身體侵入住宅只是瞬間行為，侵入的行為一經(jīng)完成就構成犯罪的既遂，而侵入住宅的時間長短是犯罪的情節(jié)。

煙草專賣行政執(zhí)法人員進入住宅是否是履行公務，實施檢查權？

煙草行政執(zhí)法人員只具有檢查權不具有搜查權?！吨腥A人民共和國煙草專賣法實施條例》第49條規(guī)定：“煙草專賣行政主管部門查處違反《煙草專賣法》和本條例的案件時，可以行使下列職權：(一)詢問違法案件的當事人、嫌疑人和證人；（二）檢查違法案件的當事人的經(jīng)營場所，依法對違法生產或者經(jīng)營的煙草專賣品進行處理；（三）查閱、復制與違法活動有關的合同、發(fā)票、賬冊、單據(jù)、記錄、文件、業(yè)務函電和其他資料?！边@里明確規(guī)定了檢查的職權范圍，是指經(jīng)營場所，煙草執(zhí)法人員對違法經(jīng)營當事人的經(jīng)營場所進行檢查，是煙草專賣法賦予的“檢查權”。不能將存放卷煙的住宅曲解為煙草專賣品存儲場所。不能以行使檢查權之名實施搜查權。我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定搜查有公安機關、國家安全機關、檢察機關自行偵查案件的偵查人員執(zhí)行，法律賦予他們是有搜查權的主體。搜查時除遇有法律規(guī)定的緊急情況外，必須出示搜查證。搜查是針對犯罪嫌疑人為收集犯罪證據(jù)和查獲犯罪嫌疑人的一種法律規(guī)定的強制措施。煙草行政執(zhí)法人員可配合公安機關進行搜查。不能單獨進入公民住宅搜查，否則都構成非法搜查罪。

法定解釋、有權解釋

一旦將住宅做為經(jīng)營場所發(fā)證，一方面違反煙草專賣許可證管理辦法與住所相獨立的規(guī)定，另一方面也為后來的行政執(zhí)法帶來困擾，存在因實施行政執(zhí)法權而導致非法侵入住宅罪的可能。為了規(guī)避存在的法律風險。可依法定程序通過法定解釋機關做出有權解釋，統(tǒng)一“住宅”內涵、外延，精確界定“平層全開放”，在行政許可中對于住宅、未做到平層全開放的一律不予辦證，從源頭上規(guī)避因給設置在住宅內的零售戶頒發(fā)許可證，導致后期市場監(jiān)管涉案經(jīng)營場所檢查過程中非法侵入住宅帶來的違法現(xiàn)象的發(fā)生。

權威解釋是由法定解釋機關依法定程序做出的解析、規(guī)定、回復等屬于有權解釋。《煙草專賣許可證管理辦法》第六十五條 本辦法由國家煙草專賣局負責解釋?！短K州市煙草制品零售點布局管理規(guī)定》第十一條本規(guī)定由蘇州市煙草專賣局負責解釋。

征詢意見、答復等是人治還是法治？未經(jīng)法定程序、非權威解釋機關所做的解釋均屬非法定解釋，容易導致行政許可工作陷入人治的倒退。為了精確關于平層全開放的解釋，避免因行政機關、政府部門、申請相對人理解不同導致分歧進而引發(fā)行政糾紛。蘇州市煙草專賣局在對關于全平層開放做出解釋前，先收集異議、調查取證、征詢相關部門意見。綜合各種因素進行靜態(tài)和動態(tài)分析，再根據(jù)討論意見征詢轄區(qū)姑蘇區(qū)法院意見最終做出權威解釋。

從靜態(tài)的角度就是規(guī)定本身，具體從法律意義和實際情況兩個方面分析：法律意義是指房屋的用地性質是宅基地，無論是主體房屋還是配套附屬建筑，其主要功能是提供生活與休息的場所，當然是住所。根據(jù)《許可證管理辦法》與住所相獨立，當然不適用平層全開放也不能辦。從動態(tài)的角度來看：比如，常熟如果以前在農村適用了平層全開放的規(guī)定，從公平公正的角度，前有因后有果，現(xiàn)在當然也應當適用。同理，以前沒有適用過，現(xiàn)在當然不能適用。以上是蘇州市煙草專賣局做出的有權解釋。

住宅改為經(jīng)營場所的法定證明

?對于住所的證明材料。由于實踐中存在篡改房屋租賃合同的現(xiàn)象發(fā)生，故采取以房產證（不動產權證明）做為判斷住所性質的法定材料。對于村委會自治組織、相關政府部門出具的證明不再做為判斷依據(jù)。且相關規(guī)定并未明確要求提交房產證明做為申請材料，故該項材料的提供僅適用于判斷是否住所，不得在法定要求提交的材料外人為添加，不然會因違反法定要求使行政許可行為存在瑕疵，甚至導致可撤銷情形的發(fā)生。

住宅改為商用的證明材料。市場監(jiān)督管理局給申請人頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照就是對于住宅改為商用的一個法定證明材料。因《國家工商總局關于住所(經(jīng)營場所)登記有關問題的通知》將住宅改為經(jīng)營場所必須提交由居民委員會或者業(yè)主委員會提交的利害相關人同意的證明文件。根據(jù)國務院部署深化商事制度改革:進一步推進多證合一。頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照就意味著已經(jīng)通過衛(wèi)生局、市場監(jiān)督管理局、消防大隊等部門聯(lián)合驗收、統(tǒng)一許可，所以不得再要求提供其他材料。

與住所相獨立的判斷依據(jù)

實地核查階段與住所相獨立的情況甄別。究竟是完全的物理隔斷，主體房屋與輔房空間上完全獨立還是有部分墻壁相連，但無法通過樓梯或者過道自由進出。抑或是僅是一間或者數(shù)間內部空間獨立，住所與經(jīng)營場所仍舊共同樓梯或者通道進出？應該從是否一踏入空間就侵犯住宅權角度來加以考慮，因與住宅相連，依照《煙草專賣法實施條例》相關規(guī)定實施檢查權必然有非法侵入住宅的嫌疑，即使是行政執(zhí)法人員也不得違背憲法和刑法的相關規(guī)定。對于住宅只有法定主體公安機關、檢察院等經(jīng)過法定程序出示相關搜查令的前提下才能行使搜查權。

綜上所述，住宅是公民休息與生活的場所，非經(jīng)所有人、用益物權人邀請或者許可，非經(jīng)法定主體按照法定程序實施搜查權的前提下，擅自進入均屬非法侵入住宅。只有將該類經(jīng)營場所納入不予許可，才能避免煙草專賣行政執(zhí)法陷入困境。與住所相獨立正是解決困擾的合法化途徑，是對《煙草專賣法實施條例》經(jīng)營場所依照法理做出的科學界定，規(guī)避了利用住宅做為“保護傘”進行藏匿違法煙草專賣品、也規(guī)避了行使行政執(zhí)法導致非法侵入住宅罪的可能。

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