煙草在線專稿　　近幾年來，煙草行業(yè)很多單位從“降本增效”、減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)和集中精力發(fā)展主業(yè)等角度出發(fā)，不斷加大了勞務(wù)外包、勞務(wù)派遣的力度，比如，物流分揀、配送、搬運(yùn)、食堂、安全保衛(wèi)、清潔衛(wèi)生等。勞務(wù)外包、勞務(wù)派遣行為，確實(shí)對(duì)提高效率，減少管理成本等方面發(fā)揮了重要作用。但在實(shí)際操作過程，由于各種原因，也產(chǎn)生了很多法律糾紛，給單位造成了經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)行業(yè)形象產(chǎn)生了一些負(fù)面影響，干擾了企業(yè)正常的秩序運(yùn)轉(zhuǎn)，需要引起重視。這里，筆者就拋磚引玉，談幾點(diǎn)自己粗淺的看法，供大家參考。

　　一、概念及內(nèi)涵

　　勞務(wù)外包：是指企業(yè)（發(fā)包方）與其他單位或個(gè)人簽訂合同，將企業(yè)內(nèi)部的某項(xiàng)工作（事）交由承包方按要求來完成工作，發(fā)包方給付報(bào)酬的經(jīng)營(yíng)方式。實(shí)踐中，勞務(wù)外包的形式比較多，主要是以承攬合同、建設(shè)工程合同為主。

　　勞務(wù)派遣：是指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與被派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，并依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議將被派遣勞動(dòng)者交由用工單位使用、管理，用工單位給付報(bào)酬的一種用工方式。實(shí)踐中，勞務(wù)派遣的方式有很多，比如完全派遣、轉(zhuǎn)移派遣、減員派遣、項(xiàng)目派遣等。

　　從概念可以看出，勞務(wù)外包專注于“事”，顯然是普通的民事合同關(guān)系，屬于經(jīng)營(yíng)方式的范疇，權(quán)利義務(wù)比較清晰，僅限于發(fā)包方與承包方之間，發(fā)包方與承包方的工人沒有直接法律關(guān)系。因此，可控性比較強(qiáng)。

　　勞務(wù)派遣專注于“人”，顯然不是普通的民事合同關(guān)系，而是勞動(dòng)合同關(guān)系，屬于用工形式的范疇，涉及勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、用工單位、被派遣勞動(dòng)者三方的關(guān)系，存在“有關(guān)系沒勞動(dòng)，有勞動(dòng)沒關(guān)系”的特殊情況，權(quán)利義務(wù)交錯(cuò)，比較復(fù)雜，可控性要弱于勞務(wù)外包。如圖：

　　勞務(wù)外包、勞務(wù)派遣是社會(huì)分工精細(xì)化、競(jìng)爭(zhēng)激烈化的產(chǎn)物，對(duì)企業(yè)做強(qiáng)做精主業(yè)，提升競(jìng)爭(zhēng)力具有重要價(jià)值。

　　1.降本增效。人員成本是企業(yè)管理成本的核心部分。勞務(wù)外包、勞務(wù)派遣可以大幅減少人員成本，與人員相關(guān)的培訓(xùn)費(fèi)用、辦公費(fèi)用、資源配置費(fèi)用等也可以大幅節(jié)約，有利于企業(yè)實(shí)現(xiàn)降本增效的目的。

　　2.提升競(jìng)爭(zhēng)力。通過將非主業(yè)的臨時(shí)性、輔助性或者替代性工作發(fā)包出去，可以減少企業(yè)在這方面投入的精力，有利于放開手腳，集中精力發(fā)展主業(yè)，提升核心的競(jìng)爭(zhēng)力。

　　3.提高效率。作為煙草行業(yè)來說，在很多輔助性、臨時(shí)性工作等方面并不專業(yè)，效率、質(zhì)量等方面反而沒有社會(huì)上的專業(yè)化公司做得好。因此，煙草行業(yè)完全可以充分利用社會(huì)上的各種專業(yè)化公司的特長(zhǎng)，將輔助性、臨時(shí)性或替代性等工作發(fā)包出去，既可以達(dá)到前面講到的降本增效，提升競(jìng)爭(zhēng)力的目的，又可以提升輔助性等工作的效率、質(zhì)量，可謂一舉多得。

　　4.規(guī)避用人風(fēng)險(xiǎn)。用人風(fēng)險(xiǎn)、勞動(dòng)糾紛是企業(yè)比較敏感、頭痛的問題，處理不好，極易引發(fā)負(fù)面影響，損害企業(yè)的形象。將非主業(yè)發(fā)包出去，企業(yè)可以減少用工人員，規(guī)避人事勞動(dòng)關(guān)系，達(dá)到有效的降低用人風(fēng)險(xiǎn)，減少勞動(dòng)糾紛的目的。特別是勞務(wù)外包，由于受民法、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整，權(quán)利義務(wù)清晰，沒有復(fù)雜的勞動(dòng)合同關(guān)系，也不存在連帶責(zé)任等風(fēng)險(xiǎn)，比勞務(wù)派遣的風(fēng)險(xiǎn)更低。

　　二、勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別

　　梳理勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的關(guān)系，特別是厘清二者之間的區(qū)別，有助于更好的理解其內(nèi)涵，抓住風(fēng)險(xiǎn)防范的重點(diǎn)、關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

　　1.適用的法律不同。

　　勞務(wù)外包從本質(zhì)上來講，是經(jīng)營(yíng)方式的問題，因此適用的法律是《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》），主要涉及承攬合同、建設(shè)工程合同（傳統(tǒng)民法認(rèn)為，建設(shè)工程合同屬于承攬合同的一種）的有關(guān)條款?！?/p>

　　勞務(wù)派遣從本質(zhì)上來講，是用工形式的問題，因此適用的法律是《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》），主要是涉及第57條-67條，明確規(guī)定了對(duì)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的要求、派遣方式、勞動(dòng)報(bào)酬支付、用工單位的義務(wù)等。

　　2.合同的主體不同。

　　勞務(wù)外包的對(duì)象既可以是個(gè)人，也可以是法人或者其他實(shí)體，要求比較寬松。而《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)卻有著極為嚴(yán)格的要求，必須是法人，還要符合有不少于200萬的注冊(cè)資金、有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和設(shè)施等四個(gè)條件。同時(shí)，必須向勞動(dòng)行政部門依法申請(qǐng)行政許可，否則一律不得從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

　　3.合同的標(biāo)的不同。

　　勞務(wù)外包的標(biāo)的是“事（勞務(wù)量）”，因此勞務(wù)外包一般按照勞務(wù)外包單位或者個(gè)人所完成的“事”的工作量、技術(shù)含量等要素來計(jì)算或者核定費(fèi)用。而勞務(wù)派遣的標(biāo)的是“人（勞動(dòng)力）”，因此勞務(wù)派遣一般是按照派遣的人數(shù)、期限等要素來計(jì)算或者核定費(fèi)用。

　　4.管理的主體不同。

　　在勞務(wù)外包的實(shí)施過程中，發(fā)包單位對(duì)承包單位的員工沒有管理責(zé)任與義務(wù)，也不參與其員工的具體工作安排，僅僅是對(duì)外包業(yè)務(wù)的進(jìn)展情況進(jìn)行監(jiān)督。

　　在勞務(wù)派遣的實(shí)施過程中，被派遣勞動(dòng)者的實(shí)際使用權(quán)完全由用人單位掌控。用人單位負(fù)責(zé)對(duì)被派遣人員進(jìn)行工作安排、管理、監(jiān)督。同時(shí)，被派遣人員還需要嚴(yán)格遵守用人單位的規(guī)章制度。從某種意義上講，除了人事勞資關(guān)系不在用人單位，其他各方面都與用人單位的員工沒有什么差別。

　　5.承擔(dān)的責(zé)任不同。

　　在勞務(wù)外包中，由于發(fā)包方不承擔(dān)對(duì)承包方員工的管理義務(wù)，雙方僅限于合同內(nèi)容來承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，因此，發(fā)包方對(duì)承包方員工的工作不承擔(dān)責(zé)任（由于發(fā)包方干預(yù)承包員工工作導(dǎo)致的除外）。

　　在勞務(wù)派遣中，由于用人單位負(fù)有對(duì)被派遣勞動(dòng)者的管理義務(wù)，相應(yīng)的也需承擔(dān)法律責(zé)任?！秳趧?dòng)合同法》第九十二條第二款規(guī)定：“用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”同時(shí)，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第三十四條第二款規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！?/p>

　　6.救濟(jì)的途徑不同。

　　勞務(wù)外包主要由民法、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因此其救濟(jì)途徑主要是提起民事訴訟。

　　勞務(wù)派遣主要由勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法調(diào)整，因此其救濟(jì)途徑具有特殊性，旨在保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。勞動(dòng)合同糾紛發(fā)生后，勞動(dòng)者可以通過以下途徑來維護(hù)自己的權(quán)益：

　　一是尋求調(diào)解維權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議協(xié)調(diào)仲裁法》第五條規(guī)定：“發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請(qǐng)調(diào)解”。

　　二是通過仲裁維權(quán)。不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。不同于其它仲裁需要雙方同意和仲裁協(xié)議等條件，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁只需經(jīng)爭(zhēng)議一方當(dāng)事人申請(qǐng)即可啟動(dòng)，而無需征得另一方當(dāng)事人的同意。勞務(wù)派遣單位或者用工單位拒不執(zhí)行已經(jīng)生效的仲裁裁決的，勞動(dòng)者還可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決。

　　三是依靠訴訟維權(quán)。勞動(dòng)爭(zhēng)議的訴訟不同于一般的經(jīng)濟(jì)或行政訴訟，勞動(dòng)仲裁是前置程序，只有經(jīng)過勞動(dòng)仲裁才能提起訴訟程序。訴訟是勞動(dòng)者維權(quán)的最后手段，也是最重要的途徑。

　　三、當(dāng)前存在的主要風(fēng)險(xiǎn)

　　1.勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)抗風(fēng)險(xiǎn)能力低。

　　隨著社會(huì)分工精細(xì)化，勞務(wù)派遣需求量大幅增加，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)數(shù)量也迅速增加，這也導(dǎo)致勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)良莠不齊。很多民營(yíng)中介盯住勞務(wù)派遣的利益紛紛加入勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)行列，而其自身機(jī)構(gòu)設(shè)置、管理經(jīng)驗(yàn)、人員培訓(xùn)、資金方面等方面都存在不足。這些潛在的問題，導(dǎo)致勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)抗風(fēng)險(xiǎn)能力偏低，極有可能拖累用人單位，給用人單位造成損失。

　　2.連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

　　連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)是勞務(wù)派遣中的重要風(fēng)險(xiǎn)之一，需要引起關(guān)注。實(shí)踐中，用人單位在很多方面都有可能被連帶責(zé)任拉入泥塘，出現(xiàn)“勞務(wù)派遣單位吃不了，用工單位兜著走”的局面。比如：被派遣勞動(dòng)者出現(xiàn)工傷，如果勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)沒有辦理工傷保險(xiǎn)，又無力支付巨額的醫(yī)療費(fèi)用，那么用人單位就必須去支付這些醫(yī)療費(fèi)用及其他相關(guān)費(fèi)用。實(shí)踐中，出現(xiàn)連帶責(zé)任后，由于用工單位經(jīng)濟(jì)條件要比勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)好，往往成為仲裁、訴訟中的主攻對(duì)象。

　　3.職務(wù)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第二款明確規(guī)定，勞務(wù)派遣期間，被派遣勞動(dòng)者在執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)給他造成損害的，用人單位要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。顯然，用人單位要對(duì)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)賠償責(zé)任，而勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)只有存在過錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。因此，職務(wù)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)主要在用人單位。這就要求用工單位在執(zhí)行勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)，加強(qiáng)人員素質(zhì)的把關(guān)；人員到位后，要加強(qiáng)對(duì)被派遣勞動(dòng)者的管理，盡量減少風(fēng)險(xiǎn)。

　　4.混合用工的風(fēng)險(xiǎn)。