煙草在線專稿　　在煙草專賣行政執(zhí)法過程中我們發(fā)現(xiàn)，執(zhí)法人員經(jīng)常會(huì)被處罰條例中的“可以處”、“處以”、“并處”等字眼所困惑，這些詞語(yǔ)后面往往緊跟著的是罰款處罰項(xiàng)，包括罰款的執(zhí)行與否、罰款的數(shù)額規(guī)定、罰款的裁量標(biāo)準(zhǔn)等，與當(dāng)事人的直接利益掛鉤。搞清楚這些法律用語(yǔ)的概念和適用條件，可以有效降低行政處罰過失的風(fēng)險(xiǎn)，保障執(zhí)法行為的公平公正。

　　一、“可以處”與“處以”的概念解析

　　在法律用語(yǔ)中，“可以處”是一種授權(quán)性規(guī)定，賦予了執(zhí)法主體在處罰時(shí)的自由裁量權(quán)，它具有可選擇性，主體可根據(jù)一定的權(quán)利規(guī)則所賦予的權(quán)利來行為或不行為，也可放棄權(quán)利規(guī)則中賦予自己的某種權(quán)利，即不去實(shí)現(xiàn)自己的某種權(quán)利資源的價(jià)值。“處以”具有強(qiáng)制性而不具有可選擇性，主體必須為一定行為或不為一定行為。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰種類中，可以單處也可以并處的，可以選擇適用；應(yīng)當(dāng)并處的，不得選擇適用。在我國(guó)的各類立法中，這樣的規(guī)定并不少見。例如，我國(guó)《刑法》第一百二十條規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金?！稛煵輰Ｙu法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）第五十六條規(guī)定，取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個(gè)人違反本條例第二十五條第二款的規(guī)定，未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進(jìn)貨總額5%以上10%以下的罰款。

　　二、“可以處”與“處以”的存在意義

　　1、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益

　　行政處罰的原則之一就是保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，在處罰的過程中享有充分的陳述權(quán)、申辯權(quán)、聽證權(quán)、申請(qǐng)復(fù)議權(quán)、提起訴訟權(quán)和要求賠償權(quán)等。但在執(zhí)法過程中，當(dāng)事人往往處于弱勢(shì)地位?！疤幰浴焙汀翱梢蕴帯钡拇嬖谝环矫孢_(dá)到了懲戒行政違法行為的目的，另一方面也對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的一種保護(hù)。例如，針對(duì)情節(jié)輕微并及時(shí)糾正、沒有造成危害后果的違法行為，不予行政處罰或依法從輕或者減輕行政處罰。同時(shí)，處罰中罰款的執(zhí)行與否與定量還要考慮到當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)情況及財(cái)產(chǎn)罰執(zhí)行情況。例如，對(duì)于一些已經(jīng)沒收了違法物品或違法所得的違法行為當(dāng)事人，可以酌情選擇免于罰款。

　　2、彰顯公平公正的價(jià)值觀

　　《行政處罰法》第四條第二款規(guī)定，設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)，即過罰相當(dāng)原則，也正是公平公正理念在立法中的生動(dòng)體現(xiàn)。這就要求我們的行政執(zhí)法人員在處理不同的違法案件過程中，要堅(jiān)持公平正義，不偏私、不懈怠，做到“一切相等的情況必須平等的對(duì)待，一切不相等的情況必須不平等的對(duì)待?！薄翱梢蕴帯迸c“處以”的設(shè)定既有效地區(qū)分了不同性質(zhì)、情節(jié)的違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)，又是對(duì)同一違法事實(shí)堅(jiān)定處罰措施，在保證正確行使自由裁量權(quán)的同時(shí)，也盡量減少權(quán)力的腐敗和濫用。?

　　3、體現(xiàn)執(zhí)法者的執(zhí)法智慧

　　行政活動(dòng)所涉及的社會(huì)情況紛繁復(fù)雜，行政法律規(guī)范規(guī)定得再詳細(xì)也無法窮盡。盡管《煙草專賣法》和《實(shí)施條例》等對(duì)涉煙的違法行為處罰都有比較具體的規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)中往往與一些案情缺乏明確的對(duì)應(yīng)關(guān)系，致使我們的執(zhí)法人員難以照搬現(xiàn)成條款。因此，“可以處”與“處以”在某種意義上，也是對(duì)立法不足的補(bǔ)充，不僅考驗(yàn)了行政主體的執(zhí)法智慧，也是對(duì)規(guī)范行政處罰的宣傳和推動(dòng)。此外，行政處罰的目標(biāo)設(shè)定也提醒我們執(zhí)法人員，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合的原則，處罰不是目的，通過合理的處罰培養(yǎng)公民、法人、其他社會(huì)組織守法意識(shí)才是目的。

　　三、“可以處”與“處以”的適用情形

　　首先，從違法種類上來看?！稛煵輰Ｙu管理師三至五級(jí)（2015版）》中，將常見的煙草專賣違法行為歸納為14種，囊括了煙草專賣品生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售、進(jìn)出口等各個(gè)環(huán)節(jié)。煙草專賣的集中體現(xiàn)就是實(shí)行專賣許可證制度，是否具備各種準(zhǔn)入證件是判斷其行為合法與否的基礎(chǔ)性條件，重要性不言而喻。因此，《實(shí)施條例》中的第五十三、五十四、五十五、五十七、五十九條規(guī)定，分別是無證生產(chǎn)、無證批發(fā)、無證零售的幾種相關(guān)及延伸情形，處罰除了要責(zé)令關(guān)閉或者停止此項(xiàng)業(yè)務(wù)等之外，還必須處以相應(yīng)的罰款。相比《實(shí)施條例》第五十六條，由于只是取得許可證的相對(duì)人的一種比較輕微的違法行為，所以在沒收違法所得的基礎(chǔ)上，對(duì)是否進(jìn)一步進(jìn)行罰款有自由選擇的權(quán)力。

　　其次，從違法情節(jié)上來看。行政處罰的裁量標(biāo)準(zhǔn)除了違法行為的性質(zhì)、事實(shí)之外，還有違法情節(jié)的嚴(yán)重程度和社會(huì)影響力大小。違法行為按照情節(jié)嚴(yán)重程度分為一般違法行為和嚴(yán)重違法行為，兩種行為適用的處罰標(biāo)準(zhǔn)各不相同。煙草專賣行政處罰事項(xiàng)中，經(jīng)?？梢砸姷竭@種情形。例如，《實(shí)施條例》第五十一條第一項(xiàng)，就是規(guī)定了對(duì)擅自收購(gòu)煙葉的一般違法情形的處罰，按照規(guī)定收購(gòu)違法收購(gòu)的煙葉后，可以選擇是否處以罰款；而同條的第二項(xiàng)則是這一行為的嚴(yán)重情形，直接沒收其違法收購(gòu)的煙葉和違法所得，沒有任何商量的余地。類似的情形還有《實(shí)施條例》中的第五十二條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，無證運(yùn)輸或者超量運(yùn)輸煙草專賣品的一般違法情形相較于嚴(yán)重違法情形有更大的自由裁量空間?！?

　　再次，從違法補(bǔ)救上來看。如果一項(xiàng)違法行為，社會(huì)危害不大，且存在著可以當(dāng)場(chǎng)或短時(shí)間內(nèi)改正的情形，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的現(xiàn)場(chǎng)表現(xiàn)給予相應(yīng)的處罰。例如，《實(shí)施條例》第六十二條規(guī)定中，免稅進(jìn)口的煙草制品不按規(guī)定存放在煙草制品保稅倉(cāng)庫(kù)內(nèi)，這樣的行為可以及時(shí)得到改正，因此執(zhí)法人員選擇處以或者不處罰款均可。類似的規(guī)定還有條例中的第六十三條。相反地，《實(shí)施條例》第五十八條規(guī)定中，銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品的，表示該經(jīng)營(yíng)行為已經(jīng)達(dá)成，當(dāng)事人無法采取有力的措施追回流入市場(chǎng)的非法生產(chǎn)的煙草專賣品，因此除了要責(zé)令停止銷售，沒收違法所得外，還必須處以一定的罰款，以示懲戒。類似的規(guī)定還有條例中的第六十條、六十一條和六十四條。?

　　最后，從違法主體上來看?！缎谭ā返诙鶙l第一款規(guī)定中，主犯應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部違法行為處罰。而從犯由于在共同犯罪中起次要或者輔助作用，按照《刑法》第二十七條第二款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。在《實(shí)施條例》第五十二條第三項(xiàng)中，承運(yùn)人雖然在此項(xiàng)違法行為中是主要責(zé)任人，但是縱觀整個(gè)無證運(yùn)輸煙草專賣品案件，只是扮演著為他人提供運(yùn)輸便利的角色，是實(shí)際上的“從犯”。所以，處罰規(guī)定在沒收違法所得的基礎(chǔ)上，可以選擇處以或者不處罰款。同時(shí)，由于承運(yùn)人可能還具備提供有關(guān)違法煙草專賣品情報(bào)線索的能力，是我們查案過程中的重要線人資源。因此，他們的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和提供線索的價(jià)值大小也構(gòu)成我們量刑的重要依據(jù)。