煙草在線專稿　　隨著電子技術(shù)的快速發(fā)展，計算機、智能手機等信息時代的產(chǎn)物越來越多地融入了我們的工作與生活，然而，技術(shù)進步在帶給我們方便的同時，也展現(xiàn)了其雙刃劍的一面，許多違法行為正在逐步向計算機及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域滲透、轉(zhuǎn)移，行政領(lǐng)域中各類“電子化”的案件信息開始不斷涌現(xiàn)。因電子證據(jù)的客觀真實性在對案件事實的證明過程中有發(fā)揮著不可替代的作用，曾被許多學者譽為信息時代的“證據(jù)之王”。而作為取得電子證據(jù)的重要途徑之一的智能手機取證，已愈加引起了行政執(zhí)法部門的廣泛關(guān)注。本文從現(xiàn)階段手機取證的現(xiàn)狀出發(fā)，從法律及技術(shù)的角度闡述了手機取證在煙草專賣行政執(zhí)法領(lǐng)域的意義，并給出了手機取證的一般參考流程及取證方法概覽。

　　2015年5月1日起實施的新《行政訴訟法》已將“電子數(shù)據(jù)”正式納入為法定的證據(jù)種類之一，電子證據(jù)自此便在行政訴訟領(lǐng)域取得了“呈堂貢證”的合法資格，這也意味著在行政處罰程序中可以藉以電子證據(jù)來增強對違法事實的認定。作為取得電子數(shù)據(jù)證據(jù)的重要途徑之一的智能手機（以下簡稱手機）取證，已越來越受到許多行政執(zhí)法部門的重視。那么，在我們煙草專賣執(zhí)法領(lǐng)域，該如何面對這一新型證據(jù)種類取證的挑戰(zhàn)？在日常執(zhí)法實務中，對手機承載的電子證據(jù)又該如何去發(fā)現(xiàn)、提取、鑒定并揭示其證明價值呢？　

　　一、手機取證現(xiàn)狀

　　目前，在基層專賣案件查辦實踐過程中，有涉及通過手機取證的案例鳳毛麟角，只有極少數(shù)涉刑的案件中有涉及對當事人手機相關(guān)短信的零星提取，且大都是采用簡單的先拍照后打印的方式予以固定保全，由于存在信息的連續(xù)性及完整性易遭到破壞，信息的來源及去向難以準確顯示等弊端，這樣的打印件在證據(jù)能力及證明力方面盡顯“脆弱性”有余，“可靠性”不足，多有不勝“質(zhì)證”之虞。經(jīng)筆者初步調(diào)查，導致手機取證在基層實踐方面近乎空白及提取手法單一的窘境大抵有以下幾種原因：

　　1、電子證據(jù)意識淡薄。很多稽查員認為，在煙草專賣違法行為領(lǐng)域，常見違法行為的定性處罰，傳統(tǒng)證據(jù)足以認定，采信電子證據(jù)，實乃多此一舉。

　　2、擔心觸碰隱私保護。部份稽查員表示，對手機進行取證可能涉及侵犯當事人隱私保護，認為只有公檢法才有調(diào)查的主體資格。為避免節(jié)外生枝，即便“證機”在握，常是“作壁上觀”。

　　3、手機取證茫然無策。大部份稽查員認為，在互聯(lián)網(wǎng)+時代，手機雖為“掌中活寶”，盡人皆用?？梢獜闹腥∽C，“探礦取金”，常常是一機在手，人機“兩茫?！?#xff0c;不知如何“下手”。

　　二、手機取證的概念及意義

　　（一）手機取證的概念

　　所謂智能手機取證，通常情況下，是指應用計算機及移動通信技術(shù)，使用專用的軟硬件設備對儲存在手機內(nèi)存、SIM卡、網(wǎng)絡運營商和短信服務提供商中潛在的電子證據(jù)，采用符合規(guī)范的程序和工具進行收集、恢復和固定，并將所獲取的信息進行分析后整理出有價值的線索或被接受為證據(jù)的過程。

　　（二）手機取證的意義

　　首先，隨著手機智能化及網(wǎng)絡化應用的不斷發(fā)展，手機已儼然成為當今個人信息的“綜合處理平臺”。很多違法活動也以此為依托，進行非法交易，并在此留下不法行為的蛛絲螞跡，如人員身份信息、位置信息、以及緩存于微信的聊天記錄，瀏覽器歷史記錄等等。這些信息都是我們?nèi)粘２樘庍`法行為的“信息金礦”，具有潛在的線索和證據(jù)價值。在煙草專賣違法行為領(lǐng)域，誠如部份稽查人員所言，煙草違法行為的定性，傳統(tǒng)證據(jù)足以認定，但我們很多違法行為的認定僅停留在對個案的查處，大多數(shù)案件的調(diào)查深挖涉及的卷煙來源、流向等信息常止于言辭口供的荒誕及書證記錄的匱乏。由于線索或證據(jù)的缺失，導致案件經(jīng)營舉步維艱，而這些缺失的違法信息線索卻常常隱匿于當事人手機微信等社交軟件中，如能順藤摸瓜，抽絲剝繭，則有可能“案”白天下，萍鄉(xiāng)市煙草專賣局湘湖區(qū)局2015年破獲的“0120”微信網(wǎng)絡售假煙案就是一個例證。

　　其次，手機儲存的電子證據(jù)，因為是基于電子技術(shù)，以電子形式存在，其與傳統(tǒng)的直接看得到摸得著書證、物證等證據(jù)相比，雖然容易遭到損毀、刪改、甚至滅失，但在排除人為篡改、差錯及故障等因素外，其客觀真實性是所有證據(jù)中證明力是最強的一種，它不像書證一樣易被撕毀或出現(xiàn)筆誤，也不像證人證言帶有較大主觀性，外在可表現(xiàn)為文字、音頻、視頻等多種形式，能客觀的反映事物的本來面貌。在傳統(tǒng)的證據(jù)收集過程中，有些違法行為由于難以收集到更為確鑿的事實證據(jù)，有時只能利用推定或行政認知的方法對其行為加以認定，譬如，對無證運輸案中承運人“明知行為”的主觀認定，這種“自由心證”如果有反證予以推翻，則不能成立。而基于手機的電子信息查證，將有可能發(fā)現(xiàn)當事人實施的違法行為在事前、事中及事后的包括主觀意識在內(nèi)的有關(guān)與什么人在什么時間實施什么違法行為活動的來龍去脈，其于事實認定方面的科學化屬性將對降低判案差錯風險，保障行政公正大有裨益。

　　另外，對于涉刑案件的前期行政調(diào)查，《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條第二款明確規(guī)定“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！边@一規(guī)定進一步從法律的層面肯定和明確了煙草行政執(zhí)法收集電子證據(jù)在打擊涉煙刑事犯罪過程中的價值所在。

　　三、手機取證的相關(guān)法律規(guī)范

　　《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第三十二條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)本煙草專賣行政主管部門負責人批準，可以依法對與涉嫌違法行為有關(guān)的證據(jù)進行先行登記保存”。手機作為承載電子證據(jù)的載體，其具有的客觀“物證”特性不易滅失，但其儲存的電子證據(jù)本身的脆弱性，于證據(jù)調(diào)查方面，易于刪除、損毀。因此，執(zhí)法人員在發(fā)現(xiàn)有與違法活動相關(guān)的手機電子證據(jù)時，應及時對手機進行先行登記保存。誠然，對手機信息的查看將可能涉及引發(fā)個人隱私受到侵犯的爭議。但相關(guān)法律規(guī)定，個人隱私的保護乃基于其不損害公共利益為前提，任何利用個人隱私來遮掩違法活動的行為于法不容。譬如網(wǎng)絡亂象之“裸聊”等違反社會治安管理秩序的行為。出于對隱私的尊重，《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第二十四條第三款作出了“證據(jù)材料涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的，煙草專賣行政主管部門及其執(zhí)法人員應當予以保密?！钡囊?guī)定。此條款對執(zhí)法人員在手機取證的過程中遇到的涉及與違法活動相關(guān)的個人隱私信息處置問題明確了“可以查閱但不得公開”的要求。

　　通過手機獲取的電子證據(jù)，雖然具有形式多樣、內(nèi)容豐富、易于復制等高科技特性，但最終要獲得證據(jù)能力，也同傳統(tǒng)證據(jù)一樣，需在證據(jù)的合法性、相關(guān)性和客觀性方面得到確認后才可被依法采信。目前，我國暫無相關(guān)手機取證的專門性規(guī)定，但散見于法律規(guī)范的有關(guān)電子證據(jù)取證的表述中對取證主體、取證程序、取證內(nèi)容等問題多有涉及。在行政處罰領(lǐng)域，較全面具體的規(guī)范闡述如《最高人民法院關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀要》（2011年6月23日）中對相關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)應當符合的要求做了列舉性的規(guī)定（具體參見紀要原文），內(nèi)容約簡包括四個方面：一是關(guān)于電子證據(jù)載體的要求，強調(diào)在不能提供原始載體的情況下，應當采取有效形式保證電子證據(jù)復制件的真實有效性和與原件的一致完整性；二是關(guān)于收集電子證據(jù)的程序要求，通過嚴格和明確收集電子證據(jù)的程序，確保電子證據(jù)取得的合法性和內(nèi)容的真實性；三是關(guān)于電子證據(jù)的存儲問題，強調(diào)監(jiān)管機構(gòu)為取證人時，必須保存至少一份從取證到提交法庭期間一直處于封存狀態(tài)的電子證據(jù)備份件，確保備份件中的電子數(shù)據(jù)沒有被篡改、刪除、剪裁和添加；四是關(guān)于恢復被刪除電子數(shù)據(jù)和破解被加密電子數(shù)據(jù)的要求，強調(diào)必須附有采用恢復和破解密方式的技術(shù)手段、對象、過程和結(jié)果。這些內(nèi)容規(guī)定，雖然相對概括和原則，但對電子證據(jù)取證的程序、電子證據(jù)的存儲等基本問題作了明確，對現(xiàn)階段的行政領(lǐng)域的手機取證也具體很強的實際指導意義。

　　四、智能手機取證一般流程與取證實務概述

　　（一）取證一般流程

　　根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范，在專賣行政執(zhí)法過程中，處理現(xiàn)場的手機證據(jù)，一般認為，應當按照：現(xiàn)場處置→證據(jù)識別→證據(jù)先行登記保存→現(xiàn)場分析→實驗室分析→結(jié)果校驗→出具報告　這樣的總體流程進行處理。具體實踐可以參考下圖的流程圖進行。

圖1　手機現(xiàn)場處置流程　

　　（二）取證實務概述

　　在手機取證實務中，主要包括三個方面的問題：一是獲取數(shù)據(jù)途徑與方法；二是對獲取數(shù)據(jù)的檢驗分析；三是分析報告的提交。

　　1、數(shù)據(jù)獲取：通常情況下手機證據(jù)的獲取可來自介質(zhì)復制和鏡像、可視化獲取、邏輯導出和物理獲取四種情形。

　　介質(zhì)復制是手機取證調(diào)查中應當優(yōu)先進行的操作，主要目標是針對確認處于關(guān)閉狀態(tài)下的手機的可拆卸設備（如SD/MMC卡等）和用戶識別模塊（如SIM/UIM卡等），這兩類卡一般可使用讀寫設備進行讀取，可讀取用戶的身份標識、短信、通話記錄等基本信息。

　　手機可視化獲取證，一般是針對不具備數(shù)據(jù)接口的手機進行證據(jù)固定和檢查的一種手段。在進行可視化取證時，除了對短信、通話記錄等進行拍攝外，還應注意不能遺漏對于手機身份顯示信息的拍攝和固定，這些信息包括手機IMEI　（移動設備唯一身份碼）　號碼、手機型號、序列號等。

　　邏輯導出，大部份的手機取證一般都采用邏輯導出的方式進行獲取，該方法能完整獲取大部份的數(shù)據(jù)并