煙草在線專稿　　摘要：隨著最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》正式實施以來，該司法解釋對打擊涉煙犯罪，維護“兩個至上”，保護消費者的合法權益起到了重要的作用。但當前制售假冒偽劣卷煙出現(xiàn)的新情況、新手段，對我們專賣稽查人員提出了更加嚴格的要求，準確的掌握各種涉煙違法犯罪的構成，并進行準確的認定，是我們稽查人員要掌握的一項基本技能。

　　【案例】2009年11月，某縣煙草專賣局稽查大隊接到舉報稱，本縣零售大戶張某有涉嫌無證批發(fā)卷煙的嫌疑，本縣煙草專賣局稽查大隊指派稽查人員王某和李某到張某經(jīng)營的商店中調查情況。經(jīng)過調查，發(fā)現(xiàn)張某的每次進貨量巨大，沒有發(fā)現(xiàn)無證批發(fā)的行為，但發(fā)現(xiàn)張某有通過互聯(lián)網(wǎng)銷售卷煙的行為，已持續(xù)一年多，并且經(jīng)營卷煙的案值達到18萬元，稽查人員王某和李某將這一信息反饋到縣煙草專賣局。在對零售大戶張某如何進行處理時，產(chǎn)生了不同的意見：一部分人認為張某違反規(guī)定，通過互聯(lián)網(wǎng)銷售卷煙情節(jié)嚴重，構成非法經(jīng)營罪，建議移交本縣公安局追究其刑事責任；另一部分人認為零售戶張某的行為不構成犯罪，也沒有進行行政處罰的依據(jù)，可以通過限制貨源進行約束。對零售大戶張某通過互聯(lián)網(wǎng)銷售卷煙的行為如何進行定性處理，實質上就是判斷該行為是否構成非法經(jīng)營罪。

　　一、非法經(jīng)營罪的概述

　　（一）非法經(jīng)營罪的概念

　　非法經(jīng)營罪，是指自然人或者單位違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營的活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣或其他限制買賣的物品，情急嚴重的即構成非法經(jīng)營罪。

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高涉煙司法解釋”）對此也做出了詳細的解釋，該“兩高涉煙司法解釋”的第一條第五款規(guī)定，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　由此可見，涉煙非法經(jīng)營罪，是指行為人違反了《煙草專賣法》及實施條例的規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門的審核批準，擅自從事了煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售和進出口業(yè)務，情節(jié)嚴重的行為。

　　（二）非法經(jīng)營罪與一般違法經(jīng)營行為的區(qū)別

　　我國《刑法》第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定從事非法經(jīng)營行為只有情節(jié)嚴重的才能以犯罪論處，因此，情節(jié)是否嚴重是區(qū)別非法經(jīng)營罪和一般違法經(jīng)營行為的本質要件。非法經(jīng)營罪的社會危害性主要表現(xiàn)在犯罪數(shù)額上，數(shù)額大小便成為認定本罪行為情節(jié)是否嚴重以及嚴重程度的主要依據(jù)。至于犯罪數(shù)額是以非法經(jīng)營數(shù)額還是以違法獲利數(shù)額為標準，以及犯罪數(shù)額達到多少才構成情節(jié)嚴重，需要司法解釋予以進一步認定。

　　除了把數(shù)額大小作為情節(jié)嚴重的重要依據(jù)外，認定本罪還需要結合其他情節(jié)一并考慮。所謂其他情節(jié)，一般是指以下幾種情況：（1）實施非法經(jīng)營行為的首要分子；（2）多次實施非法經(jīng)營行為的；（3）利用職權從事非法經(jīng)營活動，影響惡劣的；（4）非法經(jīng)營行為給國家造成嚴重損失的；（5）非法經(jīng)營行為引起較大范圍內(nèi)市場混亂的等等。實施非法經(jīng)營活動，如果具備了以上嚴重情節(jié)，則構成犯罪；否則，屬于一般的違法經(jīng)營行為。

　　二、非法經(jīng)營罪的構成

　　對于犯罪的構成要件，主要有“四要件說”、“三要件說”等觀點，但是從現(xiàn)實情況來看，“四要件說”是我國刑法學界堅持的傳統(tǒng)理論，即認定一個違法行為是否構成犯罪，要從犯罪的客體要件、犯罪的客觀要件、犯罪的主體要件、犯罪的主觀要件來綜合認定，下面我們結合涉煙非法經(jīng)營行為，對非法經(jīng)營罪的構成要件做詳細的闡述。

　　（一）犯罪的客體要件

　　本罪侵犯的客體是國家對市場的管理秩序。市場管理秩序是國家通過法律、法規(guī)加以規(guī)范的穩(wěn)定、有序的經(jīng)濟狀態(tài)，是保證市場經(jīng)濟健康發(fā)展的必要條件。為了維護正常的市場秩序，國家通過一系列宏觀調控措施對市場經(jīng)濟進行干預，保證預期的穩(wěn)定效果。如果破壞了這種穩(wěn)定、有序的市場秩序，不僅直接侵犯了國家對市場的管理制度，而且會影響市場經(jīng)濟的健康運行，對這種擾亂市場秩序的行為應當予以刑事制裁。

　　根據(jù)“兩高涉煙司法解釋”的相關規(guī)定，本罪的犯罪對象主要是專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，即《煙草專賣法》所規(guī)定的卷煙、雪茄煙、煙葉等九種煙草專賣品。

　　（二）犯罪的客觀要件

　　本罪的客觀要件表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，非法從事經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

　　1.違反國家規(guī)定

　　違反國家規(guī)定，是構成非法經(jīng)營罪的前提條件。明確國家規(guī)定的內(nèi)涵，是我們準確認定非法經(jīng)營罪不可或缺的一個重要方面，根據(jù)《刑法》第96條：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”此處的“國家規(guī)定”僅僅是指有國家立法機關和中央人民政府頒布的規(guī)范性文件及相關決定，而不包括各省級政府制定的地方法規(guī)和規(guī)章，也不包括國務院各部委制定的規(guī)章。

　　涉煙非法經(jīng)營罪，違反國家規(guī)定只能是違反《煙草專賣法》和《煙草專賣法實施條例》的有關國家煙草專賣管理的規(guī)定，否則不論是否非法經(jīng)營，是否情節(jié)嚴重，均不構成非法經(jīng)營罪。

　　2.從事非法經(jīng)營行為，擾亂市場秩序

　　從事非法經(jīng)營行為是違反國家規(guī)定的具體表現(xiàn)，根據(jù)我國《刑法》及相關司法解釋，從事非法經(jīng)營行為的具體包括以下四類：⑴未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的。⑵買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的。⑶未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的。⑷其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

　　具體到涉煙非法經(jīng)營罪，我們需要重點來了解第一類非法經(jīng)營行為的內(nèi)容，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的。主要是指未經(jīng)煙草專賣行政主管部門的批準并取得經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營了國家規(guī)定的由專門機構經(jīng)營的專賣物品的行為。

　　《煙草專賣法》第三條：“國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度?！薄稛煵輰Ｙu法實施條例》第二條：“煙草專賣是指國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售和進出口業(yè)務實行壟斷經(jīng)營、統(tǒng)一管理的制度?！笨梢?#xff0c;從事煙草專賣品的聲場、銷售和進出口等業(yè)務的，必須經(jīng)過國家有關部門的審核批準，否則即構成非法經(jīng)營行為。

　　“兩高涉煙司法解釋”第一條第五款：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！痹撍痉ń忉屆鞔_的表明了，經(jīng)營煙草專賣品業(yè)務的，應當取得相應的許可證，如果違反了該規(guī)定，未取得相應許可證便從事煙草專賣品的經(jīng)營行為，情節(jié)嚴重的，司法機關即可依據(jù)該司法解釋的相關規(guī)定，追究當事人的非法經(jīng)營罪的刑事責任。

　　3.情節(jié)嚴重

　　非法經(jīng)營罪屬于行為犯，其區(qū)別于結果犯，只要違法主體（犯罪嫌疑人）從事了非法經(jīng)營行為并達到情節(jié)嚴重的標準，就構成非法經(jīng)營罪。如何來認定“情節(jié)嚴重”，《刑法》并沒有給出明確的規(guī)定，而是給了司法機關在辦理具體案件時以相當?shù)淖杂刹昧繖唷?/p>

　　結合涉煙犯罪的審判工作的經(jīng)驗，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了一部司法解釋，對非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴重”做了細化的規(guī)定?！皟筛呱鏌熕痉ń忉尅钡谌龡l規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

　　（1）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；

　　（2）非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；

　　（3）曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。

　　從司法解釋的內(nèi)容來看，非法經(jīng)營罪的情節(jié)嚴重從三個標準進行判斷：從經(jīng)營數(shù)額判斷、從經(jīng)營數(shù)量判斷和從主觀惡性判斷，只要非法經(jīng)營行為滿足三個立案標準中的一項，即可認定該行為構成非法經(jīng)營罪。同時基于公平的原則，非法經(jīng)營罪的立案標準亦不再區(qū)分單位犯罪和個人犯罪的不同規(guī)定。

　　（三）犯罪的主體要件

　　非法經(jīng)營罪的主體是一般主體。達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人可以成為本罪的主體；依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。

　　（四）犯罪的主觀要件

　　非法經(jīng)營罪的主觀方面是故意，過失不構成本罪。行為人在主觀上往往具有謀取非法利潤的目的，但由于市場經(jīng)營的變幻莫測，行為人是否獲得盈利不影響本罪的成立。

　　三、非法經(jīng)營罪在本案中的具體應用

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